电商平台商标侵权中的注意义务明晰

何孟圆

【摘 要】自《电子商务法》颁布，电商平台的权利与义务愈发明晰。网络销售的灵活性、便利性进一步推动电商平台的发展，网络知识产权保护呼声越来越高，电商平台在获得经济利益的同时也需承担相应的法律责任与义务。《电商法》第42条规定，电商平台在依据“通知-删除”规则可通过通知、转通知义务避免对扩大损害承担连带责任，而Eland案等进一步细化了电商平台对重复侵权、扩大侵权的规制。本文拟立足我国现行法律规定，结合司法判决，探讨电商平台在商标侵权中是否需承担侵权前监测义务与侵权后审核义务。

【关键词】电商平台;通知删除规则;转通知

随着经济飞速发展，互联网、物流行业催生的电商规模不断发展，随着在线销售模式的推广和发展，基于网络购物模式的信息不对称性，以假冒为代表的商标侵权行为在电商中对消费者造成了极大的困扰，平台应当担负起更多的义务与责任。

一、问题的提出

自美国“通知-删除”规则确定以来，理论与实践的发展将通知删除规则渐渐拓宽至商标等其他知识产权。避风港规则的适用致力于平衡网络服务提供商与知识产权权利人的利益，提供技术中立服务的电商平台理应有“通知-删除”规则的适用。在《电子商务法》颁布后，电商平台只需在通知后采取必要措施，即可作为特定主体避免对损害扩大部分承担连带责任。“必要措施”包括删除、屏蔽、终止交易等，目的在于避免消费者可能再接触侵权链接。但在实践中，无止境重复投诉、断开链接并不能彻底根除侵权行为，法院在法律适用中更倾向于电商平台承担更多注意义务。本文拟立足我国现行法律规定，结合司法判决，论证电商平台在理论与技术支撑下承担事前监测义务与事后制止重复侵权义务的正当性和可行性。

二、电商平台注意义务设定的现状分析

在我国立法下，“避风港”规则是电商平台责任豁免的主要依據，其核心点在于保护电商平台作为中立服务提供者，基于其对平台内容本身控制力较弱，如克以较高注意义务，成本过大不利于平台行业发展。最高人民法院指导意见（法发〔2020〕32号文）中指出，采取必要措施应遵循合理审慎原则，根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，构成侵权的初步证据、服务类型认定。这进一步指出单纯的“通知-删除”义务已不足以让电商平台豁免责任。究其原因主要是侵权判断专业性、经济因素和技术因素。

一是囿于商标侵权判断的专业性。在商标侵权领域，有观点认为商标侵权判断过于专业，而电商平台因不具备判断侵权与否的专业能力只能初步核实明显侵权行为①，早期的司法实践法院认为“天猫公司作为一家企业，无法简单判断公司的行为是否侵权，此种判断超过了其能力，应由司法做出认定。此时天猫公司拒绝将相关商品下架的行为不构成侵权。

二是提高注意义务会加重电商平台的成本。电商平台通常认为自身提供的是免费服务，因而不愿意在运营、维护中投入过多成本，人力成本、过滤系统的投入都是电商平台拒绝承担义务的主要理由之一。针对事前审核义务或侵权监测义务，电商平台认为此种过滤措施的设置和改进会进一步加重运营负担。

三是“通知-删除”规则义务的设置已经足以提高电商平台在“通知”与“反通知”阶段的注意义务。在新增设的通知删除规则中，法院系统倡导通过替代式纠纷解决方式节省司法资源，电商法的管道化倾向的制度设计反而可能将纠纷大量引流到了司法系统。这一电商法中“通知删除”规则削弱了平台对上架知识产权产权判断，在一定程度上相当于提起民事诉讼前即获得了禁令救济，应当通过注意义务的明晰经一步确定平台治理的责任。

可见，对于电商平台当下的责任设立主要以“通知-删除”为免责事由，对于电商平台在侵权过程中的注意义务要求在通知内容、通知的程序以及通知材料的基础审核上，目的在于让电商平台通过履行必要注意义务，以必要措施的方式驶入“避风港”中，实现侵权责任的豁免。笔者认为现行立法下注意义务的设定仅针对侵权行为已发生或正发生过程中，电商平台在用户聚集并从中获得经济利益的商业模式下，承担审核义务以及重复侵权监测义务有理论依据。

三、电商平台承担前后注意义务的正当性分析

在产业政策导向的司法实践中，“避风港”规则庇护下的电商平台通常无需承担侵权责任，目的在于鼓励创新和新商业模式的开发。随着司法实践的推进，电商平台的注意义务也在一步步提高。

（一）电商平台承担注意义务的理论依据

《牛津法律大辞典》指出注意义务是指“一种为了避免损害而加以合理注意的法定责任，是行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。”②电商平台应当承担注意义务的理论主要包括过错理论、报偿理论和控制力理论。第一，过错理论认为对义务的违反构成过错，是承担责任的核心原因，而电商平台的规模与积聚程度要求其承担起注意义务。《民法典 》第1194条网络侵权条文也表明主观过错是网络服务提供者承担责任的基础，“通知-删除”规则成为认定行为人主观过错的考量因素，“通知”与否作为是否知道侵权行为存在的考量因素，进而认定过错。电商平台注意义务的界定与违反对接主观过错，是确定侵权责任的依据。第二，报偿理论即电商平台是否获得直接经济利益通常是责任承担的重要考量因素，主要基于风险与利益相平衡的原则。在行为人因某一行为获得收益时，其不应因此侵害他人权益，而对行为承担更高注意义务。直接经济利益将平台获得的经济利益纳入考量范围。实际操作中，电商平台通常提供一种免费服务，其获利模式是通过平台聚集效应获得更多的流量，通过流量获得广告受益，而非直接向用户收取费用获得利润。电商平台通过用户聚集获得经济利益的商业模式正满足报偿理论对提高注意义务的要求。第三，控制力理论主要考虑因素为不同网络服务提供者对其侵权内容不同的识别和控制能力。传统侵权领域的控制力指行为人对自己的行为有所预见和管控，当损害后果发生时，即认为行为人因其为施以相应的注意而存在过错。但网络环境下的控制力理论与传统侵权领域意义的控制力有所区别，网络服务提供者并不会因为网络网络平台存在侵权行为或可能存在侵权行为即认为其应当对侵权行为承担侵权控制。

三种理论的论述的共通之处在于平台获得利益同时应当承担起与利益相等的义务。此外，人工编辑与否也是注意义务的考量因素之一。近年来电商平台利用算法推荐通过点击量进行自动编辑，平台注意义务较低，但如果实施的是人工推荐，对信息内容进行过人工编辑与处理，这种人工编辑行为会使电商平台负有更高注意义务。

（二）电商平台承担事前审查义务的正当性分析

注意义务是原告负有的，不为加害行为或不让加害行为发生的义务。审查似乎更像是一种公法上的义务，网络服务提供者在商标领域同样无需就商标权合法与否进行一般性的审核，但基于平台自治，平台要求平台内经营者提供相应的商标注册证、商标授权证明等文件系其意思自治，但应当有一定审核义务。

首先，应当明确电商平台无需承担一般性监测义务。电商平台对于平台上的侵权不承担主动检索、发现的义务。各国立法、司法都明确电商平台不负有对网络环境中知识产权的一般性监控义务，例如美国DMCA明确规定网络服务提供者的免责不以监控网络服务、积极寻找反映侵权活动的事实为前提。我国最高院、北京高院的态度也认可网络服务提供者不承担一般性事先审查义务。其次，电商平台在技术和理论上均有能力承担事前审核注意义务。电商平台原则仅提供服务，但此类平台上的服务商在提供交易平台的同时也参与交易，例如自营与他营，或是对店铺分类区分、命名，此类首页推荐、分类推介等人工编辑现象更宜认定为“应知”，注意义务相应提高。电商平台在技术层面可通过对接国家政府部门数据库快速审核商标情况，也可以通过图片比对技术作出侵权预判，为义务承担扫清了障碍。再者，电商平台获得的经济受益要求其承担事前审核义务。以电商平台的报偿理论为指导，电商平台以免费服务为主，通过吸引商户入驻获流量转化为推广、广告费用。电商平台并不从侵权中获利，主观上虽不具备帮助侵权的故意，但提供了场所和服务，也并未因用户的侵权行为而影响获利。对此，电商平台并不能以自己提供免费服务为由拒不承担注意义务，此种注意义务某种程度类似市场出租者、管理者角色，对于市场内的侵权、售假行为应当承担起相类似的注意义务。

综上所述，笔者认为不应苛求电商平台承担一般性的监测义务，但应加强用户商标实质审核，从准入门槛上降低侵权发生可能性。技术的发展使电商平台图片侵权检测的可行性加强，经济成本理论不足以成为电商平台拒绝承担审查义务的理由。审查不再仅依赖人工审核，如对接政府商标数据库、侵权数据库，图片识别与比对等可以大幅降低人工成本。因此在通知发生前，电商平台应承担起对于商标资质、商标注册有效性以及开展可能的商标侵权评估，从源头上避免显著商标侵权行为的发生。在电商平台确实非侵权商品直接提供者只能是其不承担直接侵权责任的理由，而注意义务作为衡量间接侵权的关键因素，电商平台已不是完全独立于交易之外中立第三方。商标权人应对自己的资产施以最大注意也不能免除电商平台的监测义务。

（三）电商平台承担重复侵权监测义务的正当性分析

最高人民法院将针对同一网络用户的重复侵权行为采取合理措施纳入侵权考量范围，此种网络环境中的著作权保护适用思路可资商标侵权借鉴③。电商平台做为平台治理的核心，面对平台中特定经营者重复侵权成本小，权利人维权成本高，电商平台在获得经济利益的同时，宜立足于“通知-删除”规则中的通知，构建对多次通知的处理和对相同情境下重复侵权的预防处理机制，通过平台自治手段限制重复侵权行为，避免重复侵权的发生。

首先，電商平台承担防控重复侵权义务的做法在域外法律实践中早已有迹可循，可供参考。德国在重复侵权上并没有明确的规定，但要求相应的服务提供者需要就重复侵权采取合理措施。在ISP的商业运营模式中，这种吸引多家商家进入的商业模式极容易引起版权侵权，电商平台需要制止重复侵权而采取措施。多个法域在应对上都要求ISP就重复侵权的行为采取一定合理措施来防止重复侵权发生。欧洲模式主要体现为对同一种材料的监控上，美国则是对同一侵权人的侵权行为，中国则是同一侵权人相同侵权行为，三个法域均表示应采取措施，但这种措施应当是一种“合理”而无需“完美”、面面俱到的措施，强调了平台方作为共通侵权制止方的重要性。其次，由电商平台承担重复侵权规制的注意义务符合经济利益与效率配置。在单纯适用“通知-删除”规则的背景下，电商平台通常只僵化执行审核通知、删除链接。重复侵权事实上无限扩大了商标权人的维权成本，在不间断的侵权监测中，通过无休止的通知要求电商平台进行删除。如果任由电商平台处于被动地位而不对侵权处理加以主动行为，权利维护的成本将全部由商标权人负担。实际上平台在这一过程中仍不断获得经济利益，并非毫无利益关系第三方，应当承担起规制重复侵权的义务。

综上所述，笔者认为电商平台基于平台自治优势与侵权防控利益平衡，在商标侵权中应承担起重复侵权注意义务。电商平台一方面通过商业活动运营获得经济利益，另一方面有构建重复侵权的防控体系的能力和基础。电商平台在接到多次侵权通知后，处于遏制重复侵权循环圈的压轴位置，且对重复侵权已经存在过往侵权素材。通过利用多次侵权通知的现有素材，电商平台可针对重复侵权行为构建针对性重复侵权预警机制，实现经济利益与效率成本最大化的重复侵权防控体系。同时，技术发展足以支撑电商平台设置有效过滤措施。电商平台在通过聚集效应获得经济收入时，应针对重复侵权情形承担起更为主动的义务和责任。

四、结语

电商平台在侵权通知发生前，原则上没有一般性监测义务。随着技术发展，电商平台在对内容编辑与控制、利用积聚效应获得经济利益的角色也不断丰富。平台方在效率最大化、成本最小化的位置调停、控制、防控商标侵权行为中均已逐渐发生变化。这种角色的转变使得其不应局限于单纯而被动地接受通知并删除，应当看到电商平台的注意义务内涵随着司法实践发展中已逐步扩充，要求电商平台承担事前审核义务与事后重复侵权规制义务是具有正当性与可行性的。电商平台可以发挥平台积聚效应，在商标侵权行为的治理与防控中承担起与企业能力相适应的义务与责任。

参考文献：

[1]王迁：《对电商平台间接侵害商标权的认定》，载《人民司法》2016年第10期。

[2]丁道勋：《<电商法>平台责任“管道化”问题及其反思》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》，2018年第11期。

[3]最高人民法院《关于审理涉电商平台知识产权民事案件的指导意见》（法发〔2020〕32号文）

注释：

①王迁：《对电商平台间接侵害商标权的认定》，载《人民司法》2016年第10期，第66页。

②参见屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》，2007年第1期，第24页。

③王迁：《对电商平台间接侵害商标权的认定》，载《人民司法》2016年第10期，第64页

（作者单位：上海交通大学凯原法学院）