我国反垄断行政罚款制度研究

朱秋颖

（广西师范大学法学院，广西 桂林541006）

一、反垄断行政罚款制度概述

（一）反垄断行政罚款制度的概念

反垄断法行政罚款制度是指反垄断执法机构对经营者实施垄断协议、滥用市场支配地位、进行经营者集中和行政垄断行为等违法行为处以一定数额罚款的制度。行政罚款介于作用有限的民事赔偿和过于严厉的刑事制裁之间，可以灵活地结合其他行政法律责任手段，达到较好的执法效果。因此，行政罚款在反垄断法行政法律责任中占据中心地位，是执法机构在处理垄断案件时所采取的最常用和最重要的法律手段。

（二）反垄断行政罚款制度的功能

1.惩罚功能

经营者的违法垄断行为不仅对市场经济秩序构成挑战，同时还侵害了其他经营者的自主经营权和消费者的权益，因此，国家必须对这些违法垄断行为进行惩罚。惩罚的主要功能是使经营者对其实施违法垄断行为而承担相应的处罚。

2.威慑功能

威慑不仅仅针对违法经营者，还针对可能实施违法垄断行为的其他人。行政罚款制度的设定使得经营者在实施垄断行为时必须考虑违法成本问题，衡量罚款数额与违法所得的预收利益，发现违法成本较高时会放弃实施违法垄断行为。

二、我国反垄断行政罚款制度存在的问题

（一）罚款细则不明确

1.罚款指南尚未出台

目前，我国对于反垄断行政罚款的内容只见于反垄断法中，还未出台针对垄断案件行政罚款制度的专门规定。虽然2016年国家发展改革委起草了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》，但目前尚未出台。因此，也没有明确的行政罚款计算细则。我国反垄断法对于行政罚款制度的规定较为模糊和笼统，这不仅影响到执法机构对垄断案件执法的可操作性，影响行政罚款制度威慑作用的发挥，并且还直接影响到我国对于违法垄断行为的制裁以及反垄断法的实施效果。

2.具体法条概念模糊

“上一年度销售额”作为我国反垄断行政罚款的计算基准，如何界定这一基准对于被处罚的经营者将产生不同的影响。

一是关于“上一年度”的概念。反垄断法没有对“上一年度”作出明确的界定，导致在执法实践中，执法机关对不同案件认定的“上一年度”存在不同的理解。执法机关一般将“上一年度”界定为“立案调查前”或是“作出处罚决定的上一会计年度”。此外，有的学者提出，“上一年度”是指垄断行为发生还是垄断行为停止的上一年度？是垄断协议达成时还是垄断协议实施时的上一年度？还有例外情况就是有的经营者还未成立满一年，如何计算？这都是反垄断法没有具体的相关规定所造成的问题。

二是“销售额”问题。销售额的相关界定是罚款基准中最具争议性问题。首先，从地域上来讲，是按照涉案经营者的全部销售额，还是垄断行为涉及的地理区域市场的销售额来计算？是按照全球范围内还是全国或是地区的销售额来计算？其次，从商品范围上讲，其是只计算涉案直接相关的产品或服务的销售额，还是不管是直接相关还是间接相关都计算在内？或是计算涉案经营者的全部销售额？目前来说，我国对于“销售额”的概念是界定不清的，这会导致执法机构处罚不一，反垄断罚款不透明，进而增加了执法争议。

（二）罚款比例幅度的裁量因素过于原则

根据《反垄断法》第49条可知，罚款数额的裁量因素为违法行为的性质、程度和持续时间等因素。该条开放式列举了裁量因素，说明执法机关在确定罚款数额时不仅要考虑法律明确列举的三大因素，还有其他辅助裁量因素。这种开放性的规定加大了执法机关的执法难度。根据学者研究垄断案件发现，辅助裁量因素主要是涉案经营者是否积极配合调查、是否主动停止违法行为、是否积极整改。并且，执法实践中辅助裁量因素对于最终罚款数确定的影响比法定裁量因素要大，例如“合生元案”。对于那些积极主动配合调查以及作出整改的违法经营者，执法机关减少了一定的执法难度，降低了执法成本，相对来说处罚较轻。但是，对于执法机关在确定罚款数额时主要考量当事人的主观态度，而未将法律规定的法定裁量因素作为主要裁量因素，这显现出执法机关的随意性，导致反垄断罚款不能很好地发挥惩罚和威慑作用。

（三）罚款数额较低，威慑力不足

反垄断法的威慑作用必须要充分发挥。大量学者对垄断案件进行数据分析，发现惩罚概率和惩罚严厉程度的提高具有明显威慑力。因此，反垄断行政罚款细则必须具体明确，但是，从我国目前立法来看，相关罚款规定较抽象。根据《反垄断法》第46—48条可知，对于实施垄断协议或滥用市场支配地位的经营者，可处以上一年度销售额1%—10%的罚款，实施经营者集中的，处50万元以下罚款。相比而言，我国对于垄断行为的罚款，数额是很低的，威慑力不足。在面对法律规定的罚款数额较低的情况下，经营者会为了高额的垄断利益而忽略了实施违法行为所带来的法律代价。因为违法成本远低于违法所得的利益，经营者即使会受到行政处罚，其在衡量两者之后还是选择实施违法垄断行为。罚款数额过低，威慑作用不大，行政罚款的适用性降低，反垄断法就不能得以充分实施。

三、国际立法经验

（一）欧盟

根据1998年的罚款指南，欧盟委员会确定反垄断罚款数额最关键的是确定基本严重数。这个数字表示违法垄断行为的严重性。2006年的罚款指南进一步规定了确定罚款的考量因素。该指南综合考量违法垄断行为的性质、对市场所产生影响的大小以及涉案市场规模三因素，将违法垄断行为分为轻微、严重以及特别严重三个等级。不同危害程度的罚款数额不同，在罚款数额框架内，欧盟委员会依据指南确定了反垄断罚款数额的“两步法”：一是确定罚款的基础数额。其罚款基础数额确定的计算公式为：罚款基础数额=销售价值×比率（≤30%）×年数+进入费（针对恶性卡特尔）。二是罚款基础数额的调整。在罚款基础数额确定后，最后还是有待欧盟作进一步调整，也就是说具体案件的罚款比例由欧盟委员会在上述框架内自由裁量。其裁量主要是考虑以下几点：1.从重或从轻处罚的情节；2.确保有效阻止违法；3.总营业额10%的封顶；4.特殊情况的照顾。总体来说，欧盟的罚款指南对于反垄断行政罚款提供了法律依据。

（二）德国

德国的罚款制度主要体现在《德国反限制竞争法》。在2013年新修订的该法第81条规定反垄断罚款针对的行为分为两类：一是轻微违法垄断行为，二是严重违法垄断行为。对于比较严重的违法垄断行为，对于罚款数额的最高额规定是不能超出“作出处罚决定前的上一年度该企业全球营业额的10%”。另外，该法第81条还规定了联邦卡特尔局可以制定如何确定罚款数额的一般原则。依据该规定，联邦卡特尔局在同年公布了罚款确定指南。在该指南中，卡特尔局明确指出，“作出处罚决定前的上一年度该企业全球营业额的10%”只是罚款的上限，并不是计算罚款数额的基数。指南中规定了罚款数额的计算方式：一是确定罚款基数，一般是对违法者的违法收益或对受害人造成损害的潜力进行评估，通常是以违法者涉案产品或服务有关的上一年度的国内营业额为基准×10%。二是确定罚款系数，根据涉案经营者经营能力的大小，以经营者的营业额作为标准，进一步确定罚款基数要乘以的倍数。三是调整罚款数额。计算出来的罚款数额，需要进一步考虑违法垄断行为以及违法者相关的事实予以调整，最终确定罚款数额。

四、完善我国反垄断行政罚款制度的对策措施

为了解决我国反垄断行政罚款制度的现存问题，制定一部统一的罚款指南有其迫切性和必要性，其对于提高我国反垄断行政罚款的可操作性、透明性和正当性具有非常大的意义。借鉴相关立法经验，我国制定一部罚款指南应着重考虑以下问题：

（一）明确相关概念

一是明确“上一年度”的概念。因为反垄断法具有较强的涉外特性，为了避免发生在依据反垄断法的域外效力处罚违法外国企业时面临法律依据不充分的问题，笔者认为需要根据反垄断法的特性以及经济发展格局来对“上一年度”进行调整，明确规定什么是“上一年度”，以及变革现行实施的统一会计年度，可以灵活根据不同情况进行一定的调整。还有就是对某些例外情况作出规定，例如成立未满一年的违法企业的销售额如何计算，这种情况法律也应要有一定的规定。

二是明确“销售额”的概念。欧盟采用了“销售价值”这一术语，德国采用了“营业额”这一术语，虽然名称有着差别，但大致意义相当：都是指涉案所涉特定区域所涉产品或服务所获得的收入。鉴于此，我国对于销售额的明确也应限定在涉案地理区域，据此，我国对于销售额的计算应以本国或地区范围内的销售额为基准。此外，按照“特殊情况特殊处理”的原则，对于个别国际违法垄断案件的处理要依据具体情况特殊处理，当然，当违法垄断行为属于卡特尔这一类的行为时，执法机关应当且有权将相关地理范围扩大到全球市场，以涉案企业的全球销售额作为计算罚款数额的参考。

（二）明确罚款的裁量因素

欧盟和德国在确定罚款（罚金）时，其裁量因素在相关法律规定里相对细化，我国可以借鉴相关经验，把反垄断行政罚款的裁量因素尽可能细化，以确保处罚合理。

一是罚款的法定裁量因素。结合执法实践以及相关学者的理论成果，可以概括出罚款的法定裁量因素有：违法行为的性质、涉案经营者的市场份额、违法行为的持续时间、违法行为的危害程度等。对于这几点因素，笔者认为，在反垄断法或者以后可能出台的实施指南中应明确指出相应的详细内容，让执法机关以及相关利害人可以明确了解到，以增强操作性与透明度。以上的考量因素作为罚款基本数额的考量幅度，运用于所有的违法垄断案件。

二是罚款的辅助裁量因素。在罚款基础数额确定后，执法机关结合具体案例案情通过加重、减轻的辅助裁量因素对罚款基础数额进行调整，也即对其罚款数额的增减。我国作出相关法律规定，明确加重以及减轻处罚的情节。加重情节主要有累犯、主导者或作为煽动者、拒绝配合等；减轻情节主要有被迫、过失、积极配合等罚款的辅助裁量因素，主要运用于对罚款数额的调整，由执法机构结合具体案件情况进行裁量。

（三）提高处罚力度

我国反垄断行政罚款制度虽然借鉴了欧盟竞争法的立法规则，但不管是从立法上还是执法实践来看，我国反垄断罚款的比例和数额相对其他国家或地区都是较低的，罚款的惩罚性和威慑性不足。欧盟的罚款上限也是10%，但是欧盟计算的是全球营业额，而我国10%的罚款上限是作了限制解释的，计算的是涉案经营者在中国某一区域的销售额，和欧盟相比，数额相差很大。并且，如果对欧盟罚款的计算中，将销售额作限制解释，其也是欧洲经济区内的销售额，最高的罚款比例可以达到30%。德国与欧盟的规定差不多。可见，比较我国50万元以下的罚款以及10%的罚款上限，我国罚款的威慑性是不足的。因此，我国应提高反垄断罚款比例，加大罚款数额。对于罚款比例具体多少，不仅要考虑到国情，也要考虑到国际层面以及涉案情况，灵活确定罚款比例。另外，罚款比例和数额的提高也要权衡执法机关、经营者以及消费者之间的利益，体现过罚相当原则，达到违法经营者能承担违法成本，又不会阻碍经营者的生产经营，同时维护消费者合法权益和执法公平公正的作用。

五、结语

自我国反垄断法实施十多年以来，垄断案件越来越多，反垄断罚款数额也越来越高，但是威慑性仍不足，原因是我国反垄断罚款制度还有不完善的地方，如对于罚款方面的法律规定过于原则，缺乏明确性和可操作性罚款的计算方式和考量因素不明确；执法机关自由裁量权较大。欧盟和德国的反垄断罚款（罚金）制度相对完善，对于罚款的计算方式和步骤都有明确的规定；并配套了宽恕制度，对罚款数额作出了减免规定。可以借鉴这些国家或地区有关反垄断罚款制度的经验，结合我国反垄断罚款制度实施的具体情况，从明确相关概念、罚款的裁量因素和提高处罚力度三方面来完善我国反垄断行政罚款制度。期待我国能够出台一部专门的罚款指南，增强反垄断行政罚款制度的可操作性，以促进反垄断法的立法完善和执法得以科学实施。