不正当竞争纠纷中“有一定影响”商业标识的认定研究

王嘉欣

（南京理工大学，江苏 南京210094）

2017年11月，全国人大常委会表决通过新修订的《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）。本次修订的一大亮点在于对1993年《反不正当竞争法》（以下简称旧《反法》）第5条作出修改，将混淆行为的对象统一界定为有“一定影响”的商品标识，解决了旧《反法》要求“商品知名”而导致商品不知名，商业标识广为熟知却不能受到保护的问题，回归了《反法》保护未注册商标的本意。但是，要求产生混淆的主体须“有一定影响”，却没有对其如何认定进行说明，引起学界广泛关注。

有学者认为，“有一定影响”的理解与之前“知名商品”的认定没有实质区别，故可以用判断知名商品的方式来判断商业标识。[1]也有学者认为，《反法》第6条所保护的商业标识，相当于商标法上的未注册驰名商标，故可以参照商标法判断“驰名”的标准认定“有一定影响”。[2]还有学者认为，《反法》规定的“有一定影响”应与《商标法》第32条和第59条的“有一定影响”具有相同含义，不同于“为相关公众所熟知”。[3]综合上述学者观点，笔者认为，问题的本质在于《反法》“有一定影响”与商标法中相关表述是何关系，在司法实践中如何认定“有一定影响”。

一、“有一定影响”上限的界定

（一）“有一定影响”商业标识与“驰名商标”

有学者认为，《反法》第6条所保护的商业标识实际上相当于未注册驰名商标。其理由为，《反法》第6条所规定的商业标识法律效力与《商标法》第13条第2款未注册驰名商标法律效果类似，均可禁止他人使用。并且，违反《反法》第6条的行政责任与《商标法》对侵犯注册商标专用权行为所设定的行政处罚基本相同。笔者对此不予赞同。首先，虽然《反法》第6条商业标识和《商标法》第13条第2款未注册驰名商标均可禁止他人冲突性使用，但是两者的地域范围不同，驰名商标的地域范围是全国性的，《反法》第6条规定的商业标识仅在其影响到的地域有效力。除此之外，《商标法》第13条第2款未注册驰名商标除了可以禁止他人使用外，还可以阻止他人注册。所以，两者的法律效力并非类似。

另外，如果《反法》第6条所保护的商业标识相当于商标法上的未注册驰名商标，那么将会导致《反法》第6条的规定多余。[4]因为《反法》“有一定影响”如果相当于“为相关公众所熟知”，那就意味着符合《反法》第6条条件的商业标识必定也符合《商标法》第13条第2款未注册驰名商标的条件。由于《商标法》第13条第2款所提供的保护要强于《反法》第6条的规定，那么当事人必将寻求《商标法》第13条第2款的保护，这将导致《反法》第6条的规定显得冗余。

（二）“有一定影响”的上限低于“驰名”

从反不正当竞争法与知识产权法之间的关系来看，两者不是等同关系，不能相互取代，对于知识产权的保护两者相互配合、补充地发挥法律作用，[5]在商标法已经给未注册驰名商标提供了商标权保护的情况下，反不正当竞争法就不需要再给未注册驰名商标提供保护，否则就与反不正当竞争法对知识产权保护的补充性相违背。除此之外，在世界各国和地区立法中，反不正当竞争法保护商业标识对其影响力的条件也无须达到驰名商标那样的知名度。日本反不正当竞争法保护商业标识的条件是“周知性”，而周知性要件只取决于该标识在相似标识使用人的消费者范围内是否被知晓，不管被知晓的范围是顾客层范围，还是地域范围。[6]虽然此种认知较周知性更高，但尚未达到驰名商标那样的知名度。因此，《反法》第6条“有一定影响”知名度应该小于未注册“驰名商标”。

二、“有一定影响”下限的界定

（一）“有一定影响”商业标识与“知名商标”

有学者认为《商标法》第32条“有一定影响”与第59条第3款的“有一定影响”系同一法律里的相同概念，对其应作相同解释。《反法》第6条“有一定影响”不仅具有制止他人使用未注册商标的效力，还具有损害赔偿的效力，为了与其效力相适应，它与《商标法》的“有一定影响”之间至少是“大于或等于”的关系。[7]笔者不赞成这种观点。

从《商标法》第59条与第32条适用法律效果来看，《商标法》第59条适用后果是先使用人具有在原有范围内的继续使用权以及不侵权抗辩权，具有鲜明的地域性，而《商标法》第33条适用的后果是先使用人享有异议权和宣告无效权，能够阻止他人对商标进行抢注，而注册商标的效力及于全国。所以，其应该比在先使用抗辩中的先使用商标在影响程度和范围上要强。[8]除此之外，从域外法的角度而言，日本司法实务绝大多数的裁判也认为两者的范围并不相同。在日本Daiwa咖啡和上岛咖啡这两起案件中，根据法院作出的判决可以看出阻却注册的在先使用商标所需达到的影响范围要大于继续使用商标所需达到的影响范围。[9]由此可见，《商标法》第59条“有一定影响”认定标准相对于第32条更为宽松。《反法》第6条“有一定影响”与《商标法》第59条和第32条“有一定影响”系“大于或等于”关系的观点自然不成立。

（二）“有一定影响”要求标识具备识别功能

从反不正当竞争法立法本意来看，其目的是通过制止擅自将他人商业标识作相同或近似使用的不正当竞争行为，来实现保护他人商业标识所承载的“商誉”这一财产利益。所谓商誉，是指社会大众在市场交易活动中所产生的，对商主体的产品质量、服务品质等营业素质的综合评价。这一立法价值决定了《反法》第6条“有一定影响”的下限，即保护对象具有识别功能。如果涉案商业标识不具备识别功能，相关公众则无法通过该商业标识与特定的商品进行联系，商业标识的经营者则不享有商誉这一财产利益，在此情形下，《反法》第6条对商业标识的保护将属于“无源之水”。

三、“有一定影响”的认定规则

（一）商业标识为相关公众知晓

商业标识是否被公众所知晓可以参照旧《反法》知名商品中“知名”的认定，从销售时间、销售量、广告宣传、市场占有率、所获奖励等多种因素进行考虑。虽然《反法》第6条删除了“知名商品”的表述，但是不可否认商品的知名度是证明商业标识知名度的一个重要方面，商业标识脱离了商品也难以体现其价值。实践中已有法院在判断商业标识“有一定影响”时参照知名商品中“知名”的认定，如沃尔玛有限公司与天津山姆大叔商贸有限公司不正当竞争纠纷案，法院在认定“山姆”服务名称“有一定影响”时，从服务提供时间、经营地域、消费者数量、媒体报道情况、宣传情况等进行考虑，这在一定程度上也说明参照知名商品中“知名”的认定具有较强操作性。

（二）商业标识与商品具有固定对应关系

一个商品的商业标识需要产生一定的影响力，能够让公众对商业标识与商品或者商品来源联系起来，需要商品和商业标识存在一定的固定性。比如，某个商品销售范围广泛、销售时间长且销量大，依附于商品上的商业标识被相关公众所知晓，具有一定影响力。但是商业标识持有者不断变换产品的商品名称、包装、装潢等，使用最新的商业标识，那么新的商业标识则无法承继以往商业标识的影响力，无法指向特定的商品来源，显然不能认定具有“有一定影响”。相反，如果只是对商业标识做些许改动，但是整体风格保持统一，则未割裂商业标识与商品之间的联系，包装装潢仍然属于有一定影响的商业标识。

（三）“有一定影响”判断具有较大弹性空间

《反法》第2条规定经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则。笔者认为，在诚实信用原则基础上，《反法》第6条中“有一定影响”的认定应有较大的伸缩度。当法院难以判断在先使用者的商品名称、包装、装潢等是否达到“有一定影响”，或者在先使用者无法证明“有一定影响”，但是有证据证明对方有着明显的攀附恶意，此时“有一定影响”判断标准可以有所降低，商业标识在同一个市场、同一条商业街中被公众所知晓也可认定为“有一定影响”，从而获得反不正当竞争法的保护。

四、结语

《商标法》第32条和第59条与《反法》第6条共同构成了对未注册商标的保护。因此，在对《反法》“有一定影响”进行理解时需要结合商标法的相关表述，其影响力的上限应低于“驰名”，其下限要求商业标识具备一定的识别功能。虽然笔者尽可能从已有法律规范出发探析其内涵，但是仍然不能为“有一定影响”的理解提供较为明确的指导，有待相关司法解释出台以更好地解决“有一定影响”商业标识在司法领域的适用问题。