论商业秘密的认定及其保护

(扬州大学 江苏 扬州 225009)

商业秘密是一项无形财产，其关乎人类知识财产，是一项十分重要的信息资源。在如今，伴随着智力成果的商业化，商业秘密更是在企业的市场竞争之中占据着重要地位。然而商业秘密的认定往往存在许多问题，在信息化发达的当今社会，其问题往往会呈现出更加复杂化多元化的形势。同外国一样，中国立法者也认定商业秘密应当受到法律保护。中国的商业秘密多涉及于《民事诉讼法》《民法总则》《反不正当竞争法》等法律中。笔者将先从商业秘密的概念，构成要件谈起，随后论述商业秘密侵权行为的认定问题。最后将国外商业秘密立法同我国立法相比较，初步提出本人对于商业秘密保护的设想。

一、商业秘密概述

(一)商业秘密的概念

根据2017年11月4日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》[1](以下简称新反不正当竞争法)的规定，商业秘密是指，不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。同1993年所颁布的《反不正当竞争法》相区别的是，新反不正当竞争法对商业秘密的含义做出新的界定，其将“能为权利人带来经济利益、具有实用性“改为“具有商业价值。旧法的含义对比新法明显定义更加宽泛，且难以捉摸，极易产生歧义与混淆，而商业价值，则明显指出了商业秘密的一大特征，即其实质属性是服务于商业活动，是一种信息资源。而在其他列举性规定中，则是将商业秘密更多界定于当事人不愿公开的例如生产工艺配方/贸易联系等秘密及信息。总之，商业秘密的概念界定虽然多且杂，但是都有其关键内容，即商业秘密的构成要件。《关于商业秘密构成要件的答复》中提及，商业秘密的构成要件包括：一是不为公众所知悉的信息，二是能带来经济利益的实用性，三是经由权利人采取保密措施。总之，只有某项不为公众所能直接获取的，能给权利人带来实用性的，并具有保密性的商业信息，才是《反不正当竞争法》中所言的商业秘密。

(二)商业秘密的构成要件

对于商业秘密意图从法律角度进行界定研究，就必须研究其法律特征。对于其构成要件，理论界有诸多不同观点，首先是认为商业秘密存在秘密性、价值性、实用性、新颖性、商业性五大构成要件，紧随其后的是三要件说与四要件说，严格上来说，构成要件的理论差异仅仅是陈述方式的区别，其本质并无不同。笔者同意的观点是，能够被竞争法所保护的商业秘密应当具备秘密性、实用性、价值性、保密性四大要件。[2]

所谓秘密性，即商业秘密不为公众所知悉。此为商业秘密的核心要件。如何判断一则商业信息是否符合这一要件，应当从以下几个方面进行考究。

①公众的含义。公众一般是指社会上不特定多数的人。但是于商业秘密中采取这种概念显然达不到保护商业秘密的立法目的。故而在此的公众应该认定为是同业的竞争者，即某一行业或者准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。[3]其中需要注意的是，公众并不包括外国的公众。但也具有特殊情况，如果一外国人进入我国，并在我国再行公开其知悉的商业秘密。

②知悉的含义该如何界定。知悉，义同知道，指对事物了解、知道，并且能说出来的状态。学界对商业秘密中知悉的含义解释关注点有两点，其一是公开渠道、其二是直接获取。也就是说，如果原告主张被告侵犯其商业秘密时，被告得以证明其商业秘密是通过公开渠道获取，商业秘密权利人与该渠道无关，则原告寻求保护的商业秘密就不成为竞争法所保护的商业秘密。

其次是实用性与价值性。实用性是指，商业秘密在客观方面所具备的能够作为切实可行的技术的能够运用于实际解决问题的特征。实用性意味着作为商业秘密的各类信息能够通过某种方式转化为实际生活中的具有现实意义的技术或科技，能够推动经济的发展。而价值性是指商业秘密通过先阿紫或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。[4]其中经济利益的范围以商业秘密为限，包括与其获取使用披露等有关的经济利益，其中又分为直接、间接、现实、潜在损失。而竞争优势则为权利人在各类竞争中所处的优势地位，也属于价值的范畴。价值性与实用性之间关系十分密切，前者为后者的结果，后者为前者的基础。

商业秘密的一项重要特征就是行为人对该秘密采取了某种保密措施，即其具有一定的保密性。保密性在主观上体现为，权利人意图保护商业秘密，使其不受他人的任意使用、知悉、披露等等可能损害其利益的行为；客观上则体现为权利人实际采取了某种具体措施，并且知情者知悉该措施。某种程度上，可以说保密性是商业秘密区别于其他商业信息的根本特征。如果该权利人不采取保密措施，那么该“商业秘密”进入公众领域就与普通的信息进入公共领域的并无不同。只有行为人主动采取保密措施之后，商业秘密才得以被特殊对待，法律对商业秘密的保护才得以成立与生效。

二、商业秘密侵权的认定

(一)商业秘密侵权行为的认定

商业秘密侵权行为是指，行为人采取不正当行为对他人合法的商业秘密进行非法获取披露、使用的行为。国外对于侵犯商业秘密行为的规定中最具代表性的即为Trips，但其中将商业秘密仅仅规定为“未披露信息”，即仅仅要求其未被披露，且具备信息要素的部分或者某个整体，此项规定具备十分的广泛性。”体现了更为彻底的广泛性。在 Trips之后签署的北美自由贸易协定似乎不可能走得更远,只是将“未披露信息”更名为商业秘密,具体内容基本继承了 Trips 的规定。[5]我国对于侵犯商业秘密的行为也做出了相关法律规定，《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”世界对于侵犯商业秘密的行为认定都做出了较为全面且相对一致的规定，但在信息技术高速发展的当今，具体的规则似乎永远不可能追赶上时刻变化的现实社会，这一方面由法律的滞后性所决定，也是由于法律的稳定性同实际生活的多变性的基本矛盾所决定。因此，商业秘密侵权的认定原则就同样值得深究。

(二)商业秘密侵权的认定原则

学界对于商业秘密侵权的认定原则一般包括两大原则。一为“接触加相似”原则。二为不可避免泄露，使用原则。虽然法律在明文中具体规定了商业秘密的救济方式以及理由，但在实际司法实践中，权利人无法提供足够证据的场合屡有发生，故总结出“接触加相似”的判定方法，即如果原告(权利人)可以证明被告人使用之信息与其商业秘密具有相同或者极为相似，且被告人具有能够接触(使用)该商业秘密的客观条件的，那么在被告人不提供反证的条件下，则得以认定被告之行为系商业秘密侵权行为。若被告提供了反证，则法院则应当对原被告的证据分别判定之后，再依法做出判决。这一原则的确立，打破了商业秘密权利人由于证据阶段的窘境而无法胜诉的情形，其既符合了情理法的正义的价值观亦是对侵权案件中举证责任的一次跳跃式运用，是法律理论与司法实践的一次成功结合。同“接触加相似”原则相区分，不可避免泄露，使用原则并没有前者如此广泛的应用领域，但是其存在也是对“接触加相似”原则的局限性的一项弥补。不可避免泄露，使用原则是源于美国的一项原则，其为符合某种特定条件下的离职雇员由于对原雇主的商业秘密是如此的熟悉以至于不可避免泄露使用原雇主的商业秘密，这一行为在商业秘密诉讼中该如何界定给出了合理解释。这项原则的适用不以证明实际存在的商业秘密侵占作为其条件，由于其不可避免泄露使用的特征，故而其潜在威胁是如此之大以至于无法避免。此外，需要注意的是，此项原则并非提出诉讼的独立根据，而是用于证明存在侵占商业秘密的威胁或者危险。[6]在实际司法中，应当将两种原则统筹运用，相互配合。

三、商业秘密的救济问题

(一)商业秘密救济的比较法研究

商业秘密由来已久，但其真正被纳入知识产权体系的保护范围却是较后的，直到Trpis才将其作为一个独立的知识产权体系进行确立。西方国家对于知识产权的保护一直十分重视，自然商业秘密也不例外。美国1939年《侵权行为法重述》中就明确规定，对于侵害商业秘密的行为，商业秘密所有人有权请求核发禁令、损害赔偿及其他必要之积极行为。其中禁令依据对被告行为的强制执行或禁止而分为执行令与禁止令。商业秘密由秘密性作为其显著特征，因此美法律中的禁令实则是对其秘密性的一种法律上强制保护，旨在被告不得进行不正当的商业秘密行为，例如使用、泄露等。

日本对商业秘密的保护则是经过了从侵权行为法、契约法、刑法等法律对其保护到不正当竞争法对其进行专门保护的立法过程。其立法背景一是本国的商业秘密困境(日本工业界技术人士频繁擅自带出商业秘密，造成商业秘密侵权与泄露)，二是国际形势所趋(作为关贸总协定的成员国，有责任加强对商业秘密保护的立法；另日、美协议中也明确约定日本须加强知识产权领域的保护)。日本对商业秘密的保护制度,源于侵权行为法、契约法和刑法,同时以《不正当竞争防止法》为其商业秘密法体系的支柱,构成一个多层次的综合体。[7]

我国法律对于商业秘密的救济大多集中于刑法、知识产权法、反不正当竞争法之中，同时在我国现行的法律框架中,有一些法律法规直接或者间接的对这一问题进行了规定,其中主要有《中华人民共和国对外贸易法》第30条,《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条,《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第43条以及《反不正当竞争法》的相关规定。[8]总之，我国现行法律对于商业秘密的保护仍然是侧重于反不正当竞争法，其他法律法规虽然有所规定但都较为零散、杂乱。

(二)对构建及完善我国商业秘密制度的简要思考

我国目前的法律中已经基本形成了对于商业秘密侵权行为的认定原则以及其或引起法律后果应当承担的责任方式。通过对我国商业秘密保护立法的现状分析，不难发现存在诸多问题。以下提出几点建议。

(1)由于我国对于商业秘密保护的法律规则多且杂，尚不存在单独规制商业秘密的部门法，这往往会增加法律适用的难度。因此，整合不同杂乱的关于商业秘密保护的法条以及即时更新创设专门性法规来增强法律人员对商业秘密侵权行为的认定，商业秘密适用范围的界定，以及其基础理论概念的衡量就显得尤为重要。立法者应当将零碎法条融会贯通，并综合考虑我国市场经济制度下的商业秘密后进行立法，结合相关法律实践经验，构建除符合我国国情的商业秘密保护法律机制。

(2)目前我国法对商业秘密的救济大多基于法律后果进行救济，即依据侵犯商业秘密的行为所引起的法律后果依法判定其应承担的法律责任。其大多为民事责任，我国民法总则中规定的民事责任承担方式主要包括违约责任、侵权责任等。上述规定所确定的是补偿性赔偿原则，即赔偿实际损失的原则。不论侵权行为人主观过程程度、侵权情节如何，侵权人均只承担赔偿损失的责任。[9]这类补偿原则由于其认定的简便性与稳定性而为法律界所适用，但也有不少学者提出了其他意见，认为应当增设惩罚性赔偿措施以救济商业秘密，即认为侵犯商业秘密的行为人除了对受害人应其侵犯行为而受实际损失应负责之外，对于受害人因此而所受的高于其实际损失的其他损失也应当负责。笔者对此的观点是应当综合适用两种赔偿原则，实际考虑侵犯人的主观客观条件与受害人实际损失之间的因果关系，若仅以实际损失作为赔偿依据确不能保护受害人的法益时，则应当补充进行其他赔偿。

(3)虽然我国对于商业秘密保护已经建立起了自己的一套对于侵犯商业秘密行为所引起的法律后果的责任承担保护机制，但却不能可谓成熟完备。因此应当考究外国先进的立法经验，学习外国立法者先进的立法思想，并综合考虑我国社会主义初级阶段的基本国情不断完善出适合本国的商业秘密保护机制。例如可以学习美国采用禁令的方式对于秘密性商业秘密进行法律上强制性保护，而非仅仅基于事后侵权行为的责任进行救济，可以更具效用的对权利人的法益进行有效实际的保护。