论产权式商铺的金融法律监管

(江苏金平川律师事务所 江苏 南通 226300)

一、引言

产权式商铺的运营模式，其雏形源于上世纪七十年代欧美国家的分时度假模式，在二十世纪九十年代经本土化后形成了我国的商业运行新模式。作为商业开发商以及中小投资者的新宠儿，产权式商铺在2000年至2004年间一度经历爆发性的发展，出现了诸如“南京新街口商贸裙楼”产权式商铺、重庆华联商厦、北京“巨库”等大规模产权式商铺的销售，均吸引了无数的投资者，甚至很多地方出现“一铺难求”的盛状。但是，在产权式商铺火热发展的同时，我国的配套立法措施并没有与其发展相适应，自2005年以来，产权式商铺的运营模式造成了很多侵害中小消费者权益的事件，通过大数据分析我们可知近几年有关产权式商铺的诉讼纠纷逐年上升，从2014年的239件案件到2018年的1814件，也就是说，随着时间的推移，产权式商铺中产生的法律问题逐渐凸显。具体言之，由于开发商对消费者购买的商铺进行直接管理，一方面消费者对于商铺运营以及租金收取的情况均无从知晓，另一方面我国亦缺乏相应部门对商铺运营的直接透明监管，导致消费者虽然是商铺的直接所有人，但是其权利的主张却处于非常被动的状态，侵害消费者权益的事件时有发生。究其根本原因，在于我国对于产权式商铺的法律定性不明确，现有的法律规制过于笼统，并且缺乏明确的监管部门对其进行监督和制约。本文将着重对于产权式商铺运营模式进行法律定性的分析，运用美国证券法中“Howey”规则对于“证券”的认定来界定产权式商铺的法律定性，继而建议我国应当运用证券的相应法律规定、监管措施以及设立特定监管部门对产权式商铺进行金融式监管，从而达到保护中小投资者合法权益，规范产权式商铺合法有序发展的目的。

二、产权式商铺的风险

(一)租金收支情况不透明

产权式商铺的委托管理合同中通常会包括“免租金期”条款，即受托人在一定期间范围内无需向投资者支付投资收益，该条款旨在更好地吸引商户以及维护商业体的运营，因此免租金期便成为了购房户默示同意的义务性条款。但在实际操作中，购房户缺乏免租金期内关于租金操作的信息来源渠道，即购房户租金收取的金额、收取的期限以及租金收益的开支情况一无所知，其权利仅仅是在合同约定的日期收取相应的投资收益而已。在这种情况下，侵害投资者权益的事件便极容易发生，比如在恒亚建材市场案件中，由于物业管理公司与开发商实质上属于关联公司，公司在使用一期产权式商铺所获款项开发二期三期建材市场的同时，公司的管理层还挪用所收取的租金进行开发后续项目，甚至挪用、侵占相应的款项进行赌博等与公司商业活动无关的行为，最终导致公司无法支付投资者相应的投资收益，更遑论回购条款的兑现。

(二)产权式商铺价值的不稳定性

一旦开发商由于资不抵债最终走向了破产，投资者面临的处境便非常窘迫。首先，租金作为普通债权的清偿率很低。开发商收取的租金往往被侵占、挪用，且其被追回的可能性非常渺茫，即便被追回，于破产清算时，购房户的预期收益完全得到清偿也堪称奢望，因为根据《破产法》第四十三条以及相关规定，其租金只能被认作普通债权，普通债权在我国实践中清偿率都非常低，更别提后续的回购收益。其次，开发商破产后，商铺的实际价值将直线下降。按照正常理论逻辑，既然产权式商铺的所有权已经归属于购房户，那么其至少可以通过出售或者出租来保本，甚至可能盈利，使其权益看似并未受到严重的侵害，损失的充其量为几年的投资收益而已。但是事实并非如此，如上文所述，产权式商铺作为商业体具有强烈的整体性，其特点就是统一经营、统一管理，若各个购房户将商铺收回所有，单独向外出租，其便很难寻求到适配商铺整体性的商家。而一旦商业体失去整体性和适当的管理，产权式商铺的价值就会直线下降，此时购房户手中的产权证明也就成为一纸空文。比如在恒亚建材市场案例中，后续有购房户将商铺用作仓库、设立服饰店、设立文具店等，破坏了建材市场的整体性和布局的科学性，导致影响了整个商圈和整体购房户的利益，随着承租户所追求的商业体价值丧失的时候，产权式商铺的价值也就消失殆尽了。

三、产权式商铺合同性质

(一)美国投资合同“Howey检验规则”的确立

在美国1933年证券法对于“证券”的定义极为宽泛，①列举了三十多种证券的类型，但对“投资合同”的构成要件却没有进行说明，最终联邦法院采取了重经济现实轻法律术语、重内容轻形式的方法对该商业行为进行了法律分析界定，形成了美国 “投资合同”的判断标准——“Howey检验规则”，即限定了“投资合同”的四项特征：(1)资金的投入；(2)共同事业；(3)盈利期望；(4)盈利来自于他人的努力。很明显，该案所涉商业行为完全符合以上投资合同四要素：首先各个投资者出资进行了一个项目的开发，即果园开发；其次，投资者投资的目的不是占有和使用土地而是盈利；最后，投资者买了土地之后并不打算自己开发，而是通过签订管理服务合同将园林土地委托给发起人管理，自己在投资之后坐收渔利。②

(二)产权式商铺符合投资合同特征

其实，产权式商铺的运营模式与上述果园开发已非常相似，从“Howey检验规则”的要素出发来判断产权式商铺的法律属性，更为直观。第一关于资金的投入，产权式商铺中，投资者通过出资购买了产权式商铺的所有权；第二关于共同事业，各投资者的出资均是为了由同一家公司或者第三方公司开发的同一个项目——产权式商铺形成的商业体的开发；第三关于盈利期望，投资者的投资目的不是占有和使用商铺而是盈利，即可观的出租收益和回购条款保障下的保底收益；第四关于盈利来自他人的努力，很明显产权式商铺的投资者购买了相应的商铺以后，并不由自身经营管理，而是通过委托管理合同将商铺委托给发起人管理，投资者只在固定的日期收取租金，或者等待若干年后发起人以一定的价格将自己的商铺回购，这与产权式商铺整体商圈利益所决定的集中经营、集中管理模式是相对应的。因此，产权式商铺属于“投资合同”毋庸置疑，加强信息披露监管便能解决主体信息不对称、能力不对称这一主要问题。

美国证券法对于“证券”定义宽泛，并且司法过程中能够依据“功能标准”来实质判断证券本质，③另外，美国证券法以投资者保护为核心，主要通过注册制度、信息披露制度与反欺诈条款三个机制进行实现。因此，美国法律能够灵活应对市场新型商业模式的出现，使资本市场与投资者保护齐头并进。但反观我国现行证券法，对于“证券”的定义可谓非常狭窄，仅列举了股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额、证券衍生品种为债券，④2019年发布的《证券法征求意见稿》⑤也仅仅将“存托凭证”增加为证券的种类之一。尤其在我国投资理财产品层出不穷的今天，“证券”概念的不周延正是重复监管和监管缺位的主要原因，⑥证券法修订迫在眉睫。产权式商铺作为早些年出现的商业模式，风险始终没有得到合理解决，却只是通过监管部门对此种模式“一刀切”式的打压，实为不明智之举。

四、产权式商铺的规制方式

(一)扩大我国《证券法》的“证券”定义范围

上文通过运用美国证券法上的“Howey检验规则”分析，得出产权式商铺完全符合美国证券法中对于“投资合同”的定义，但由于我国并没有引进实质证券“功能标准”的判断规则，所以现阶段并不能将产权式商铺归入证券的概念之中，导致产权式商铺的运营现在处于监管缺位的状态，投资者权益保护非常缺乏。很明显，我国与美国对融资行为采取了不同的规制模式，美国通过扩展“证券”的概念将融资行为纳入证券法的调整范围，而我国却将大量符合证券特征的投资工具排除在证券的范围之外。⑦我国《证券法》中“证券”的范围过于狭窄，落后于日新月异的金融发展需求，类似于产权式商铺具有证券性质的投资模式纷纷涌现，由于固有的信息不对称，投资者往往处于弱势地位，投资者权益受到侵害的程度也随着金融创新的发展而激化，而此时，仅通过私法的力量也远远不足以规制合同关系中处于过分强势的一方。因此，修订证券法的议程应当加快，在2015年4月份发布的《证券法(修订草案)(一次审议稿)》中，第三条规定了“投资性合同”属于证券，但是2019年4月26日发布的《证券法(修订草案)(三次审议稿)》却又并未将“证券”定义回到一次审议稿中概括与列举结合的方式，这样单一列举证券定义在科技推动日益发展的资本市场恐怕会缺乏弹性。建议我国应当将“证券”定义回到一次审议稿中的规定，在扩大“证券”的概念范围的同时，建议引用美国证券法的实质证券判断规则，并建立小额豁免制度，⑧豁免小额发行的登记注册制度，以便在明确证监会监管的同时减轻监管机构的监管压力，使得产权式商铺运营可以在证监会的监管之下合法有序开展。只有作为证券发行人的受托人履行证券法之核心——信息披露义务，即受托人按期如是披露租金的收支情况以及商铺的运营情况等，才能保障投资者知情权、监督权，并能够及时向受托人主张损害赔偿以及采取相应的及时止损措施，有利于投资者的保护和对受托人运营的合法监管。

(二)确立产权式商铺受托人的信义义务

如上所述，出于产权式商铺在运行过程中商铺所有权、使用权分离的必然性，以及商铺实际操控者的极大主动权，信托模式能够更好地对商铺受托人的行为进行规制。尽管由于标的为不动产的特殊性，使得将信托关系适用于产权式商铺不具有法律上的正当性，但刻以商铺受托人信义义务并无不妥，因为一方面产权式商铺法律关系极具信托特征，另一方面信义义务早已成为金融发达国家法律制度的核心内容，并且信义义务的适用范围呈扩大趋势，几乎存在于所有以“信任”为纽带的关系中。信义义务是信托关系的核心，法官Cardozo曾将信义义务描述为“最忠诚的义务”，并主张受托人所受约束标准高于一般市场主体，因为其行为标准依据不仅是诚实，还有相对敏感的市场名誉。通常认为，信义义务由忠实义务和注意义务两个分支构成，二者像双螺旋般紧紧缠绕。忠实义务本质上是消极义务，以防止利益冲突为核心，要求将委托人利益置于受托人个人利益之上；注意义务本质上是积极义务，即受托人在履行职责时应当谨慎和勤勉。另外，为实现产权式商铺在诉讼中的实质公平，建议在投资人损害赔偿的诉讼中确立举证责任倒置的诉讼规则，以保护作为“信息弱者”的投资者，从而完善整个产权式商铺的管理体系。

四、结语

产权式商铺的运营模式有许多利好，在如今我国社会转型的时候正好也符合发展的要求，能够化解房地产库存问题，面对暴涨的产权式商铺纠纷，寻求理想的预防纠纷的路径迫在眉睫。产权式商铺作为国外“分时假日酒店”的演化形式还有许多与我国法律制度“水土不服”的地方，所以其带来的风险不容忽视，当前我们应当探究它原本的证券金融属性，从而从金融规制的角度来考虑产权式商铺的监管与规制，完善我国对于产权式商铺的法律制度，使得这种发展模式能够合法规范的发展，在寻求发展的同时也能保护投资者的合法权益，以达到产权式商铺的创新发展与健康发展的同步。当然，证券改革是一段漫长的旅程，需要实务、理论界的共同努力。

【注释】

①美国 1933 年《证券法》第 2 条第 1 项规定:“证券”一词是指任何票据、股票、国库券、债券、无担保债券、任何利润 分享协议的利息或参与证、从属信托证、公司设立前的证书或认股证、可转让股权、投资合同、表决权信用证、存股证、石油、天然气或其他矿藏权利的未分割的部分利益，任何证券、存款证、一组证券或者指数(包括任何利益或者基于价值所生利益)的 任何卖出股权、买入期权、跨期买卖或者是优先权、在全国性证券交易所交易的与外汇相关的任何卖出期权、买入期权、买入卖 出选择权或优先权、或者总而言之，通常称为“证券”的任何利益或工具、或上述任何一种的利益证书或者是参与证书、或上述 任何一种的暂时或临时证书、或接收、担保、认购或购买的授权或权利证书。[美]托马斯·李·哈森:《证券法》，张学安等译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 24 页。

②朱锦清，《证券法学》(第三版)，北京大学出版社，2011年8月第三版，26-30页。

③美国法官在明文规定为证券种类和功能的基础上可以通过功能标准作出个案判断。

④参加《中华人民共和国证券法》第二条

⑤参见《中华人民共和国证券法(修订草案)》(三次审议稿)第二条

⑥马其家、王淼，《美国证券法上投资合同的司法认定标准及启示——“美国证监会诉豪威公司案“评析》，《法律适用(司法案例)》，2018年06期。

⑦李有星，范俊浩，《非法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读》[J]。浙江大学学报(人文社会科学版)，2011，(5)：127-137

⑧李有星，杨俊，《论我国证券法定范围引发的问题及其解决方案》，《时代法学》，2018年8月，第10卷第4期。