浅析新闻报道中肖像侵权的法律风险

■富晓行

我国之前关于肖像权的立法和司法解释主要集中在民法通则第100 条、第120 条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条。民法通则及相关司法解释对于肖像侵权均要求两个构成要件；一是未经肖像权人本人同意；二是以营利为目的使用公民的肖像权。其中，是否经过本人同意是较为明确且容易查证的，但如何界定“以营利为目的”，则存在一定的争议。

在周连科诉王某与中国人口报社侵犯肖像权一案①中，法院认定摄影师王某将照片投稿并取得25元稿费以及《中国人口报》公开发行定价6角的行为是“以营利为目的”，因而判决两被告败诉、赔礼道歉并承担民事赔偿责任。此案在学界引起了较大的争议，部分学者及媒体从业人员认为该照片及对应文章系宣传卫生知识，不属于“以营利为目的”，这就是由于关于肖像权的立法不够明确清晰而导致的。

在本次民法典编撰中，人格权部分单独成编，其中对于肖像权单列成章，对其内容进行了极大的充实和丰富。肖像权修订内容中，有关于新闻报道的主要涉及五个部分：一是明确死者的肖像权益②；二是新增新闻报道与舆论监督的合理使用③；三是明确肖像的定义和权利内涵④；四是列明肖像权的消极权能，尤其将“利用信息技术手段伪造”也列入了侵害肖像权的方式⑤；五是增加肖像许可使用合同及解除条件⑥。

对于新闻媒体来说，民法典中关于合理使用的相关规定，是对于新闻媒体合理使用肖像的有力支持，但在实际开展新闻报道的过程中，仍应当关注如下问题，以处理好新闻报道与个人权利的关系，在履行舆论监督职能的同时，降低自身的法律风险。

1.新闻报道与舆论监督对于肖像权的应用必须在合理范围内。何为“合理”？民法典第1020 条的要求是，肖像权的合理使用必须是新闻报道和展示特定公众环境所“不可避免”的。例如，某新闻媒体一篇有关“某某博览会”的新闻报道中，使用一张以博览会作为背景的照片，虽然照片上拍摄到正在排队的大量游客，但仍可视为新闻报道和展示特定公众环境的合理使用；但若照片中过于突出使用某肖像权人形象的照片，则可能被认定为构成不合理侵害，导致承担民事责任。

2.肖像的概念外延有所扩大，通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上能够识别特定自然人外部形象的，均可以视为肖像，此外，死者的肖像也明确纳入了保护范畴。这有别于传统对于肖像的认知主要集中在自然人的照片、视频和画像等方式，也将导致继续使用原本不是肖像的素材，结果可能导致肖像侵权。

3.新闻报道在使用个人肖像时，应当确保获得的是未经加工的原始素材。民法典本次将“利用信息技术手段伪造”也列入了侵害肖像权的方式，利用PS 等工具“恶搞换脸”的行为也将构成肖像侵权。

4.新闻报道中，在未达到“合理使用”情况下，媒体平台应当与肖像权人签订肖像许可合同。值得注意的是，若肖像许可合同对使用期限未作约定或约定不明的，任意一方当事人均可在合理期限通知对方后，解除肖像许可合同。而在肖像许可合同对肖像许可使用期限有明确约定的，则肖像权人只能在有正当理由的情况下方可解除，且若非不可归责于肖像权人的事由外，肖像权人应当赔偿损失。因此，肖像许可合同应当约定合理的使用期限，以免对方临时解约而导致损失。

5.新闻报道在使用第三方（尤其是肖像作品权利人）提供的肖像素材时，应当确认二重授权，即不但要确认第三方制作肖像素材的行为取得肖像权人的授权，还需要确认第三人发表、投稿的行为也应当取得授权。试举一例，在实践中，为了取得新闻报道必要的素材，通过向第三方投稿支付稿费的方式，取得其拍摄的照片作为报道的一部分内容是较为常见的情形。在此情况下，第三方如果是采用偷拍、盗摄等方式，未经肖像权人许可而取得照片的，固然需要承担肖像侵权责任。但即使肖像权人许可第三人拍摄，其对于该照片将被刊载发布于新闻媒体并不知情，并没有授权的，则第三人和使用素材的新闻媒体一样有可能构成肖像侵权。

在民法典第1019条第2款规定中，在以他人为原型创作肖像作品的情形下，采取了人格权高于著作权的理论，这是之前关于肖像权的民事法律规定中所没有的。即使肖像作品权利人对肖像作品具有著作权，但依然不能任意使用他人肖像。在此前提下，新闻媒体对于任何第三方提供的照片、视频或者转播等，以往只要确认是第三方的作品，即可发表，但现在还需要审核肖像权人的授权书，以确保发表、复制、发行等行为合法。此情况对新闻媒体在实务中提出了很高的操作要求，必然会在一定程度上影响新闻报道的素材获取。而如何能够兼顾新闻报道所代表的公共利益与肖像权所代表的私人利益，厘清合理使用与肖像权益的界限，则有赖于后续通过实际的判决或司法解释作进一步明确。

注释：

①该案中，摄影师王某在街头与周连科偶遇，为他拍了一张黑白正面肖像照。后来王某将这张照片投寄给中国人口报社。1999年秋，《中国人口报》发表《幸福的晚年需要口腔健康》一文，为了美化版面，配发这张肖像照。周老认为这张照片见报未经自己同意，侵犯了自己的肖像权，诉至法院，要求摄影作者王某和报社承担民事侵权责任。

②民法典第994条规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。死者的肖像权益受法律保护，在实践中已有案例支持，本次民法典编撰予以明确。

③民法典第999条规定，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。第1020 条第2 款、第4 款规定，合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。

④民法典第1018条规定，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

⑤民法典第1019条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

⑥民法典第1022 条规定，当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。