预期性自卫权的国际法批判

摘 要： 预期性自卫权，是指国家受到迫切武力攻击威胁时，对施加威胁的国家采取军事行动武装自卫的权利。自“9·11事件”发生以来，主张预期性自卫权合法的观点成为了一种趋势。应当指出，主张预期性自卫权采取行动的国际案例极少，且受到许多发展中国家的强烈反对，以《联合国宪章》为核心的现代国际法体系排除了预期性自卫权存在的理论空间，在遇到类似情况时，国家可以通过援引“危急情况”条款免除自卫行为的不法性。

关键词： 预期性自卫;国际习惯法规则;危急情况

中图分类号：D993.2 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2020.05.11

欢迎按以下方式引用：翟仲.预期性自卫权的国际法批判[J].克拉玛依学刊，2020（5）72-79.

长期以来，学界经常混用的预先性自卫、先发制人的自卫、预防性自卫等概念泛指武力攻击发生之前行使的自卫权，以区别于严格意义上的自卫权。然而，“9·11事件”发生之后，主张先发制人打击恐怖分子的“布什主义”诞生，上述概念开始倾向于特指不同的含义：预防性自卫权，特指武力攻击的威胁尚未形成之前即可行使的自卫权;先发制人的自卫权，特指武力攻击的威胁已经存在但尚未形成迫切威胁时方能行使的自卫权;预期性自卫权，特指在武力攻击的威胁不但已经形成而且十分迫切时才能行使的自卫权。上述三种自卫权中，以预期性自卫权的标准最为严格，不仅需要武力攻击的威胁业已形成，而且该威胁必须达到足够迫切的程度。

支持预期性自卫权的理论观点，本质上沿袭着两个路径：其一，国际习惯法对自卫权的承认并未附加“武力攻击已经发生”的条件;其二，国际实践的现实情况不能排除在国家受到武力攻击之前先发制人行使自卫权的必要性。但是，上述两项路径或追溯于久远的历史事实，或放眼于国际形势的未来，如果要承认预期性自卫权的合法性，必须要着眼于此权利与现行国际法原则、规则和制度的关系。《联合国宪章》（以下简称《宪章》）是否肯定预期性自卫权的存在，以及《宪章》的规定之外，是否存在独立的行使自卫权的国际习惯法规则，是探讨预期性自卫权合法性最重要、最本质的问题。如果答案都是否定的，那么支持行使预期性自卫权的理论就没有被国际法渊源所确认成为一项国际法规则，进而缺乏国际法原则、规则和制度的有效支撑。当国家遇到客观上无法回避的紧迫危险时，应在现行国际法体系之下寻找理论依据。

一、预期性自卫权尚未成为国际习惯法规则

普遍认为，国际法肯定习惯法意义上的自卫权，并认为习惯法上自卫权已经在“加罗林号案”事发后美国国务卿韦伯斯特给英国当局的致信中得到了充分的阐述。黄瑶教授将其观点归纳为：“他认为，预先使用武力仅限于在‘刻不容缓的、压倒一切的、没有其他选择手段的和没有考虑时间的情形下才可行使。”[1]在此案中，英国政府在采取军事行动时并没有受到该船只或任何来自美国的武力攻击，且英国政府也将自卫权和自保权作为支持其行为合法性的正当理由之一。结合英国的实践和美国的评述，鲍维特教授认为，“加罗林号案”确认了习惯法上的自卫权，同时，国际习惯所确认的自卫权并不包含武力攻击发生之后方得行使的限制性条件，因而，预期性自卫权符合习惯国际法对自卫权的表述。[2]此后，《宪章》第51条也以“固有权利”和“不得损益”的措辞承认了习惯法意义上自卫权的存在，证明预期性自卫权不仅有国际习惯法上的依据，也间接地被《宪章》所承认。①

不过，主张预期性自卫权属于一项国际习惯法规则的观点却未能在历史中找到清晰而明确的国际实践。一个可能的案例是，在东京审判中，荷兰曾主张其对日宣战的理由是日本已计划对东印度群岛采取军事行动，而当时的远东国际军事法庭并不认为荷兰的行动是违法的。不过，布朗利指出，法庭支持荷兰的行为可能是考虑到即便荷兰采取了违法的应对措施，也不能洗白日本的侵略行径。[3]因此，虽然很多持支持观点的学者倾向于从“加罗林号案”中寻找支持预期性自卫权的习惯法依据，但很难找到发生在《宪章》制定以前就存在的相关国际实践。更进一步讲，即便是在《宪章》制定以后，主张预期性自卫权的国际实践依然极少，而且在这些极其有限的个案中，该权利是否明确地以“预期性自卫权”的名义提出，且是否得到了国际社会的公认，都尚存疑问。

预期性自卫权在国际实践中极少被援引，难以形成国际惯例。与其以所谓的“预期性自卫权”作为本国军事行动的依据，国家仍然倾向于以传统自卫权为本国行为做辩护。在武力攻击现实发生之前采取军事行为时，国家往往将“武力攻击”的概念扩大化以强调本国处于受到武力攻击的现状，为采取《宪章》赋予的自卫权提供理由，而并非直接援引预期性自卫权为武力攻击寻找依据。例如，以色列在1967年采取措施先发制人袭击埃及时，认为其所采取的行动是《宪章》第51条规定的自卫权，而不是预期性自卫权。以色列认为，阿拉伯国家前期的一系列行为已经达到了“武力攻击”的程度，尤其是埃及封锁蒂朗海峡的行为已经构成“武力攻击”。在1962年古巴导弹危机时，美国在封锁古巴周围海域以拦截导弹运输时也没有援引预期性自卫权，而是根据《宪章》第八章“区域办法”主张权利，认为苏联在古巴的导弹部署破坏了西半球的力量平衡，而并未宣称其所面临的是迫切武力攻击。相似的案例还包括1988年美国在两伊战争期间击落伊朗民航客机时，虽然其交战规则允许击落怀有敌对意图的敌机和敌船，但美國仍然坚持认为此行为是针对伊朗对美国军舰上直升机开火的自卫手段，是武力攻击已发生之后的自卫措施。虽然，鲜有国家主张预期性自卫权的现实情况并不必然表明这些国家认为预期性自卫权就是非法的权利，但至少说明这些国家或考虑到预期性自卫权的合法性尚不完备，或认为这些情况可以推定为武力攻击已存在，无须援引预期性自卫权。

预期性自卫权不仅极少被主权国家援引作为本国采取行动的法律基础，而且就在这些为数有限的个别案例中，主张预期性自卫权的观点也遭到了许多国家的强烈反对。以色列曾在1981年袭击伊拉克核设施时明确主张预期性自卫权，认为伊拉克正在建设的核设施被用于制造针对以色列的核武器。不过，以色列并未能提供任何国际实践以佐证其主张。墨西哥、埃及、叙利亚、西班牙、巴基斯坦等国家明确表示反对预期性自卫权的概念。安理会也通过决议谴责以色列的行为违背了《宪章》和国际行为的准则。联合国秘书长设立的高级别小组在2004年12月的报告《一个更安全的世界：我们的共同责任》中曾明确表示对预期性自卫权的支持：“根据长期确立的国际习惯法，受到威胁的国家可以采取军事行动，只要受到威胁的攻击迫在眉睫，没有其他手段可以使其偏离方向，而且行动是相称的。”然而，在联合国秘书长2005年的报告《大自由：实现人人共享的发展、安全和人权》中，对上述观点进行了修正：“第51条充分涵盖了紧迫威胁的情况，并维护主权国家对武力攻击进行自卫的自然权利。律师们早就认识到其中包括即将发生的攻击和已发生的攻击。”但是，这个结论仍然遭到了以不结盟运动为首的许多发展中国家的反对，认为《宪章》第51条是限制性条款，不应做扩大解释。这表明，主权国家在这个问题上的态度并不一致，很难表明国家已经普遍将预期性自卫权接受为法律规则。这个现象也从反面制约了预期性自卫权在国际实践中的运用。正是因为有国家在先于武力攻击发生之前为采取的军事行为寻找理论依据时，考虑到了预期性自卫权在法律上的争议状态。为避免引起国际上的强烈反对，国家往往并不在军事行动中明确主张此权利。正是由于这种在实践中有所顾虑的心态，致使预期性自卫权难以获得国际社会明确的、普遍的、将其接受为法律的认可，从而仅停留在国内外学界的理论研讨和逻辑推理中。

因此，可以得出的结论是，从客观因素讲，国家主张预期性自卫权的国际实践并不充分，难以形成作为国际习惯物质要素的“通例”;从主观因素讲，预期性自卫权并没有被主权国家所普遍认可，主张预期性自卫权的理论受到其他国家的激烈反对，国家并没有普遍地将此权利接受为法律，并未构成作为国际习惯心理要素的“法律确信”。

还有观点指出，“加罗林号案”處于一个将自卫权、自保权、干涉和危急情况相互混用的历史年代。因此，“加罗林号案”究竟在多大程度上代表行使自卫权的理论依据，又在多大程度地影响了当代国际关系中武力使用的准则，存在争议。对此，有学者认为，“仅仅依据这种表象上的相似，不能轻易地认定预期性自卫权已在当时得到了国际社会的普遍承认，因为此案发生的历史年代并不否定国家诉诸武力，也因而使得自卫权在当时并不成为一个有价值的问题。”[4]在“加罗林号案”事发的历史年代里，不仅预期性自卫权没有作为自卫权的特别问题而引起重视，连自卫权本身都没有和自保权、危急情况等概念相互区别。既然当时并不存在禁止国家之间相互使用武力的国际法原则和规则，诞生于“加罗林号案”中的“韦伯斯特原则”虽然对当代自卫权规则具有十分重要的影响，但难以直接证明预期性自卫权就是一项现行有效的习惯国际法规则。

二、预期性自卫权与《联合国宪章》抵触

沃尔多克教授认为，《宪章》第51条并未完全规定行使自卫权的诸多法律条件，而仅仅是再次确认了国家在遭受武力攻击时享有行使自卫权的固有权利，因此《联合国宪章》第51条并未对自卫权的行使规定了任何限制性条件。[5]对此，应将《宪章》第51条的规定和第2条第4款联系起来解读。根据《宪章》第2条第4款的规定，国家不得在其国际关系上使用或威胁使用武力，或以其他任何不符合《宪章》原则的办法侵害会员国的领土完整和政治独立。因为《宪章》第2条是对法律原则的列举和阐述，所以该项规定表明不使用武力是一项国际法原则，行使武力的例外情况应当严格被限制在《宪章》的明文规定之内，对《宪章》行使武力条款所采取的解释态度应该是偏向于严谨的。虽然该条明确《宪章》不得减损自卫权作为固有权利的行使，但同时亦明确“受到武力攻击时”是行使自卫权的前提条件。因此，一种合理的解释是，依据固有权利而为《宪章》所认可的自卫权应在武力攻击发生时行使。布朗利指出，《宪章》第51条并不能仅因其条款本身承认了自卫权属于“固有权利”就将“武力攻击已发生”解释为规制自卫权的某一方面而不是全部。[3]梁淑英认为：“受到武装攻击是国家进行自卫的前提条件。因为一国首先使用武装攻击他国的行为是联合国宪章所禁止的。”[6]丁成耀也认为：“《宪章》 第 51条明确规定， 其任何会员国在“受武力攻击时”才能行使单独或集体的自卫权利。在这里，“武力攻击”应是指正在发生的、实际存在的武力攻击行为， 而非想象中的“武力攻击威胁”， 也非已经过去了的或已经停止了的武力攻击行为。”[7]可以认为，主权国家行使武装自卫的权利来自于习惯国际法，但这项由习惯法所赋予的权利并被《宪章》限制在了“武力攻击已发生”的前提条件之内。国家在受到武力攻击时，依据习惯法而行使的自卫权并不受《宪章》的影响。

对于《宪章》第2条第4款的理解，鲍维特认为，应将“侵害会员国的领土完整和政治独立”和“不符合《宪章》原则的办法”作为禁止使用武力原则的限制条件。换言之，如果预期性自卫权的行使是为了消灭迫切的武力威胁，并不含有武力侵犯与军事干涉的意图，即可证明该援引自卫权采取行动的行为不违反《宪章》。英国曾以此主张证明在埃及的军事行动是为了保护英国国民，并不具有领土企图和干涉意愿，因此此行为符合《宪章》的宗旨和原则。这种解释不符合要求严格解释国际法上使用武力规则的国际实践趋势。诚如国际法院前院长史久镛法官所指出的：“各国对授权使用武力保持易于理解的谨慎，一般都会避免对第2条第4项的这种解释。”[8]在科孚海峡案中，英国声称其在阿尔巴尼亚领海内进行扫雷的原因之一是由于形势紧迫，英国不得不采取这种类似于自保或自助的办法。法院虽然否认了英国的扫雷行为是向阿尔巴尼亚政府施加压力的武力行为，但仍然认定英国的行为触犯了阿尔巴尼亚的主权。可见，国际法院并不认为一项应对紧迫威胁而在当事国领土范围内所采取的行动能够因为缺乏领土企图和政权颠覆的意图而被免除侵犯他国主权的违法性，进而采取了对《宪章》第2条第4款的严格解释。退一步讲，即便是能够因“侵害会员国的领土完整和政治独立”和“不符合《宪章》原则的办法”而免除行为的不法性，行使预期性自卫权的时机毕竟是在潜在加害国着手实施攻击行动之前，其武力威胁尚未形成实际损害，因此通过防卫尚未现实化的武力威胁无法否认该自卫行动已经在两国的国际关系间打响了第一枪的事实，因此该行为必然会导致“侵害会员国的领土完整和政治独立”的结果，也因此不符合《宪章》第2条第4款的规定。宋杰在总结了国际法院1986年“军事和准军事行动案”实体判决的观点基础上，亦指出法院认为：“当国家要行使《宪章》第51条意义上的集体自卫权时，首先应宣告存在着相应的武力攻击。”[9]

由此可见，《宪章》第2条第4款是从原则上避免国家在国际关系上使用武力的，而国家在未受到武力攻击时，未经联合国授权单边使用武力的行为必然会侵害会员国的领土完整和政治独立，是违反《宪章》的行为。《宪章》第51条和第42条属于禁止使用武力原则的例外情形。其中，《宪章》第51条所规定的自卫权作为一项“固有权利”获得了认可，但这种“固有权利”的行使必须发生在武力攻击之后，仅针对迫切武力攻击威胁而行使的预期性自卫权被《宪章》中的禁止使用武力原则所禁止。例外必须被限制解释，否则原则将形同虚设。《宪章》明确规定发生武力攻击时才可行使自卫权，因此任何在武力攻击现实发生之前行使的自卫权都不符合《宪章》的规定。虽然在判断武力攻击已发生的界定标准时，是否要求武力攻击的现实后果及于受害国尚存争议，但武力攻击的发生应当与武力攻击的威胁相互区别。预期性自卫权所依据的迫切的武力攻击威胁不足以达到《宪章》中所言武力攻击已发生的后果，因此就不能被《宪章》第51条所合理解释。

三、援引“危急情况”条款替代预期性自卫权的国际法思考

应当认识到，虽然从既有规范出发，很难为预期性自卫权找到国际习惯法或国际条约法上的依据，但支持预期性自卫权的理论观点亦有其合理性，这些观点指明了国际法面对的新形势与新挑战，为指引国际法规则的更新和改进提供了重要的理论参考。考虑到这些现实困境，应本着兼顾人类共同利益、维护国际秩序与确保国家安全的原則，在现行国际法体系中为国家应对这些挑战寻求法律上的依据。笔者认为，在现行法律制度和国际实践都难以证明预期性自卫权合法的背景下，当遇到严重威胁国家安全的极端情形时，国家并无必要援引颇具争议的预期性自卫权，而是将援引“危急情况”条款作为免除国家实施不法行为责任的一项可行办法。诚如罗国强所指出的：“事实上， 实在国际法处于不断的发展过程中， 它需要不断地适应自然国际法， 而自然国际法也是随着国际社会规律作用条件的变化而不断变化的。随着国际关系的剧变， 实在国际法也确实需要作出适当的发展。”[10]现行国际习惯法无法回避国家保护本国人民及其生命和财产安全的必然需求和国际义务，在满足必要性的前提下，应当对极端迫切的武力威胁有所回应，进而吸纳预期性自卫权理论中的合理因素，将此类“先发制人”的应对行为纳入到现行国际法的秩序当中。

（一）援引“危急情况”条款的必要性

“危急情况”条款被规定在联合国国际法委员会编撰的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条。在一国根本利益受到严重迫切危险时，不遵守某项国际义务成为对抗危险的唯一办法，国家可以通过援引“危急情况”免除不遵守此义务行为的不法性。国家无法排除援引“危急情况”条款的可能性，是因为预期性自卫权意图规制的迫切武力威胁的确存在，技术的发展催生了新的安全威胁，对国际法秩序带来了前所未有的深远挑战。

大规模杀伤性武器、生化武器和纳米武器的出现和发展，配合信息技术革命与人工智能的兴起，对武装冲突的性质、规模和形式带来翻天覆地的变化，使得初次武力攻击更具隐蔽性、即时性与破坏性。在此种情形之下，武力威胁和武力攻击的界限变得模糊且难以确认，缩短了国家发现武力威胁之后采取除武力之外的措施进行预防的时间。武力攻击一经发生，许多国家旋即丧失自卫反击的能力。简基松也指出：“在存在像核武器这样的大规模毁灭性武器的今天，预防性的自卫权主张似乎得到了更多的理由支持，因为如果完全要等到武力攻击开始时，受武力攻击的国家才可以采取自卫行动，有可能已经没有自卫的实际机会了，因为现代核武器可能在几秒钟之内已将一个国家毁灭若干次。”[11]希金斯认为，只有突破行使自卫权须经武力攻击之后的限制，在武力的威胁足够迫切之时即采取行动防患于未然，才能避免国家坐等受到毁灭性打击的风险。恐怖主义的泛滥使得这一形势更具复杂性与危险性。[12]国家行为受到国际法规范的约束，一般而言总是会善意遵守国际法而避免受到国际社会的制裁。但是，恐怖组织无心也无意遵守国际法的规定。所以，一旦恐怖组织获得了制造大规模杀伤性武器的关键技术，该技术将会在恐怖组织之间进行秘密扩散并随时准备投入使用，不仅加大了相关国家预判武力威胁的难度，也迫使国家不得不考虑先发制人以避免毁灭的可能性。

此外，安全理事会在这个问题中的作用发挥也值得重视。有观点认为，一个反应及时且决策一致的安全理事会从未存在，集体安全制度并没有发挥理想的作用。政治因素的权衡和大国之间的分歧导致安全理事会没有起到维护国际和平与安全应尽的职责。既然安全理事会不能充分发挥制止武力威胁的作用，国家就有必要通过自助以实现安全。

考虑到这些不可预见的极端危险的确存在，否定预期性自卫权的合法性并不意味着国家在面临这些危险时不能提前采取行动，也不能消除这些极端危险对国家安全和国际法秩序带来的挑战。在现行国际法机制缺乏对这些全新挑战做出积极回应时，援引“危急情况”条款似乎成为国家采取必要行动的唯一办法。

（二）“危急情况”条款代替预期性自卫权的可行性

行使预期性自卫权和援引“危急情况”条款所采取的军事行动本质上具有高度的重合性。其一，从行使条件和行使目的来讲，两种行为所针对的都是迫切的武力攻击威胁，没有任何反应和回旋的空间和余地，两种行为的目的是保护国家的生存和发展，排除外国侵略和干涉的权利，是对抗此种严重迫切危险之唯一办法;其二，从行使国责任的角度讲，有关违反情势都不是行使国所促成的，这就要求国家不得变相以武力威胁引诱他国采取敌对措施，进而为本国使用武力寻找借口。但是，由于主张的法律依据不同，两项不同的法律制度将对同样的行为赋予不一样的法律含义。

首先，在十分有限的条件下，危急情况可构成解除行为不法性的理由，这与国家行使自卫权的情况存在本质区别。自卫权是国家正当而合法的“固有权利”，意味着国家在受到《宪章》第51条所规定的武力攻击时，可以行使自卫权以捍卫国家生存权利，并没有违背国际法义务。然而，援引“危急情况”条款所采取的行为是不遵守国际法义务的行为，原则上不被国际法所允许，除非国家援引危急情况以免除此行为的不法性。因此，“危急情况条款”属于国家责任免除理论，援引该理论免除不法性的行为原则上应被国际法否定，只是在例外情况下被免除行为的不法性质，而肯定预期性自卫权的本质是肯定在某种情况下存在迫切的攻击威胁即可行使自卫权，无须通过违法阻却事由免除行为不法性。因此，“危急情况”条款可以在维护国家正当权益的同时遏制国家采取先发制人行为的冲动，避免在极端情况下行使武力的权利被滥用。

其次，相比预期性自卫权的行使标准，危急情况的行使标准在总体上要更加复杂、更加严格。自卫权行使的“必要性”和“紧迫性”标准可以被危急情况中的“以对抗某种严重迫切危险之唯一办法”的标准所吸纳，而自卫权“相称性”的标准是相对的，强调行使自卫权的方式不能超过武装自卫的目的。然而，危急情况要求违反国际法义务的行为“不严重损害作为所负义务对象的一国或数国的基本利益或整个国际社会的基本利益”，要求所保护之利益要大于其他考虑因素的总和。国际法院认为，这就要求国家在援引“危急情况”条款时，要考虑到包括相对国的利益在内的综合利益。除此之外，国家在援引“危急情况”条款时，还要求“违反形势不是该国促成”以及“国际义务排除危急情况则不得援引”。综合比较而言，危急情况的行使标准更加多样，标准更加严格。

最后，危急情况和预期性自卫权的性质和地位完全不同。虽然危急情况的相关条款来自国际法委员会编撰的《国家对国际不法行为的责任条款草案》，而该文件并不是一项具有普遍约束力的国际条约，但是其中很多规则都反映了已经存在或正在形成的国际习惯法规则。尤其是国际法院已经在判决中指出，习惯国际法承认危急情况是解除不符合国际义务的行为不法性的一项理由，解除不法性的这种理由只有在特殊情况下才可接受。然而，预期性自卫权尚难以称之为是一项国际习惯法规则，也与《宪章》的相关条款不符，其合法性还有待商榷。因此，国家在面临迫切武力攻击威胁时，援引“危急情况”条款更具有现实的法律依据。

（三）援引“危急情况”条款使用武力的国际法规制

为防止国家滥用危急情况使用武力，避免危急情况成为国家行使武力的正当理由，国际法应当在基于国际强行法和国际条约法的框架下，充分利用现行规则和制度，对国家援引危急情况实施军事行动予以限制，明确国家采取错误行动的国际法责任，以确保非为不可避免的极端情况不能以危急情况作为采取军事手段的理由。也即，通过危急情况免除军事行为的违法性，应建立在基于客观事实的分析基础上根据个案判定，而并不能作为禁止使用武力原则的另一种例外。正如张磊指出，“在具体分析与应用中，国际法对免责事项存在严格限制的总体倾向，以防止扩大解释可能带来的滥用风险。”[13]

首先，国家应提交充分的证据以证明迫切的武力威胁和必要的军事行为满足援引“危急情况”条款的具体标准。国际法院认为，行使危急情况的标准应当包括：一国与其一种国际义务相抵触的行为必须是由该国的“基本利益”引发的;这个利益必须已受到某项“严重迫切危险”的威胁;受到质疑的行为必须是保护这项利益的“唯一办法”;该行为绝不能“严重损害”该项义务所针对的国家的“基本利益”;行为国绝不能“促成危急情况的发生”。这些标准也体现在《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条中。若军事行动严重损害整个国际社会的共同利益时（譬如使用大规模杀伤性武器进行无差别地毯式攻击），则不论攻击的强度是否限制在武装自卫的必要限度之内，此行为都不能免除违法性。因此，危急情况并非能够免除一切军事行为的不法性，国家应提供证据证明将军事行为的影响降至最低，以满足援引“危急情况”条款的具体要求。

其次，在有关国际义务，特别是国际强行法义务排除援引危急情况的可能性时，不得援引该理论。正如国际法院在尼加拉瓜准军事行动案中指出的，《宪章》规定的有关国家在国际关系中禁止使用武力的规则具有明显的国际强行法特征。这就要求国家在采取軍事行动时应表明，国家的生存权和禁止使用武力的国际强行法义务之间存在着无法调和的矛盾，或者通过宽泛解释《宪章》第2条第4款以证明军事行为是为了保护国家的生存权利，并不违反《宪章》的宗旨和原则，也并不侵犯国家的领土完整和政治独立。应当指出，无论是主张违反强行法是维护国家生存权利的唯一手段，还是通过宽泛解释《宪章》中关于禁止使用武力原则的条款以论证军事行为不违反强行法规则，都会面临国际社会的严重质疑。但是，国际法无法完全排除挑战规则合理性的极端情形。在核武器咨询案中，国际法院也指出，存在一种行使自卫权的极端情形，以至于国家的生存权利受到威胁。因此，如果遵守国际法将与国家的基本生存权利相违背，国际法应为此类情形提供一定程度上的弹性空间。然而，对这种极端情形的解释应限制在国家责任条款的范围之内，并不适宜扩展到直接肯定行使预期性自卫权的法律权利。②

最后，国家援引“危急情况”条款的主张是否成立，应当由权威的国际机构最终认定。一般而言，国家在面临这种极端迫切的武力攻击威胁时，没有时间穷尽和平手段或做其他考虑，而是需要迅速采取行动以做出回应。因此，国际法似乎不宜赋予权威国际机构以初步判断权，因为国际机构并无义务代替主权国家做出行动，而且交由国际机构判断形势也会从客观上延误国家采取行动的时机。但是，若完全交由本国来评判军事行为的合法性，则会导致国家在采取行动时缺乏国际社会的监督和法律义务的限制。因此，应当将援引“危急情况”条款进行军事行动的初步判断权归于国家，而判断其行为是否能够被“危急情况”条款免除不法性的权力应交由权威国际机构。根据《宪章》第24条的规定，联合国各会员国将维持国际和平与安全的主要责任授予安全理事会，并同意其代表各会员国履行此项责任下的职务。故，应将对判断军事行为不法性的最终权力归于安全理事会似乎更为妥当。如果安全理事会确认军事行动违法，国家将承担相应的国际责任，安全理事会还可以根据《宪章》第7章判断此种行为是否构成对国际和平与安全的违反，进而采取相应行动。这样，不仅化解了单边军事行动与安全理事会职责之间潜在的冲突，还能够促进安全理事会在维持国际和平与安全的过程中发挥建设性作用。

四、结语

自21世纪以来，恐怖主义、大规模杀伤性武器和网络攻击的出现，为国家行使自卫权的法律规则带来不小的冲击。许多学者主张国家可以在武力威胁足够迫切之时行使预期性自卫权以先发制人，从而免受一次武力攻击所带来的严峻后果。但是，预期性自卫权无法与《宪章》第2条第4款和第51条兼容，在实践中也很少被国家所主动援引，更是遭到了许多发展中国家的明确反对，故而缺乏国际条约法和国际习惯法的依据。主张预期性自卫权的理论观点无法突破现行国际法规范所带来的限制，使这项规则的合法性一直处于学界热议的状态。但是，国际法无法排除极端安全威胁存在的可能性，国家也无法在受到极端紧迫威胁的时刻被动坐等袭击的降临。通过援引“危急情况”条款以免除军事行为的不法性，以代替行使素有争议的预期性自卫权，为国家采取应急措施提供了一定程度上的法律依据。不过，援引“危急情况”条款以代替预期性自卫权的行为仍需满足一系列条件，并受到国际法的限制和约束，而不能将其视作合法使用武力的“另一种例外”。

注释：

①《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”

②对《联合国宪章》第2条第4款的解释，应在分析预期性自卫权的合法性时，对《宪章》持限制性解释;而分析危急情况条款的合理性时，应对此持开放性解释。采取这种解释态度的本意是拒绝在国际法的既定规范之外增设预期性自卫权的法律权利，并将极端情形下的应对行为放在既定国际法的框架下，以“责任免除”理论排除不法行为的违法性，从而将灵活解释《宪章》的要求建立在既定国际法规范的理论基础上，并科以既定国际法规范所要求的严格要件。

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