疫情期间的非法经营罪实务研究

摘 要：非法经营罪在新冠疫情期间频繁出现在大众视野下，随之出现的问题是如何避免滥用和如何正确定罪。本文在新冠疫情的背景下，分析非法经营罪的构成要件，探讨在疫情期间是否因为刑法规定的条文以及行政规定的不确定性而产生认定错误等问题;本文认为非法经营罪的认定应当考虑具体的主观要素和产生危害的客观要素，而不是仅仅考虑违反了国家规定就进行定罪。

关键词：新冠疫情 ;非法经营罪; 国家规定; 实务研究; 供求量

一、问题的提出

（一）社会背景

由于新冠疫情的爆发，酒精、口罩等国家一类、二类医疗器械的消耗巨大，随之而来的是市场需求量大而供应量不足。

消杀产品方面，“据统计，全国共消杀用品企业563家复工率近80%。手消毒液生产企业83家复工率近50%。医用酒精生产企业94家复工率97.1%。”[1] 虽然社会上大部分企业已经开始复工，但是由于家庭因素，校园因素，企业因素等等，对于消杀产品的需求直升不降，且企业对于此类小产品的库存并不能够满足需求，社会仍然处于消杀产品的供不应求的状态。

（二）现行立法

1、根据刑法第二百二十五条。1

2、《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎、疫情防控违法犯罪的意见》2

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》3

（三）提出问题

疫情期间，由于非法经营罪法条本身的种种问题，例如条文中的“国家规定”“严重扰乱社会秩序”等等，导致此罪本“口袋罪”4的特点充分暴露在大众视野下。

在此情况中，笔者便认为在实务中存在非法经营罪过于滥用的情况，如果仅仅是根据法条的认定而不是结合实际的社会情况、主观因素等原因，则可能在实务中出现罪的错误认定与判罚，对社会的舆论以及市场秩序方面可能也会造成不小的冲击，为此，笔者将根据对非法经营罪的构成要件以及法律条文的分析，结合案例的具体问题，分析立法上的缺陷，并寻求解决方案。

二、具体案件分析

（一）案例分析

被告人纪某与被告人孙某（二人系夫妻关系）看到医用酒精脱销，违反国家规定，在未取得危化品经营许可证情况下，在纪某父亲纪某位于铁岭市昌图县的铁岭国兴酒业有限公司制作酒精，后运至沈阳市浑南区车库存贮并通过微信朋友圈对外销售。经查实，已销售的酒精数额人民币77340元，现场查扣尚未销售酒精5升装800桶，经浑南区价格认证中心认定价值人民币48000元。2月4日，公安机关抓获纪某、孙某。

从公安机关委托沈阳市浑南区价格认证中心作出的沈浑南价认定（2020）00031号《关于纪某、孙某销售伪劣产品一案的价格认定结论书》认定：酒精的市场日基准价为人民币48000元，即平均每斤6元。而被告人纪某对外销售的酒精价格也为6元每斤，故被告人纪某不存在抬升价格、牟取暴利的情节。现有证据材料也无法证实被告人纪某存在其他严重情节或严重扰乱市场秩序的其他从重情节。[2]

（二）构成要件分析

1、主体

非法经营罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。

2、客体

筆者赞同“市场管理秩序说”[3]，即客体为国家对市场进行管理而形成的稳定有序的经济秩序。

3、主观方面

笔者赞同认为主观罪过只能直接故意，即行为人明知行为加上危害行为并有内心希望性。本案中，夫妻二人其实是在亲戚朋友的要求下才开始制作酒精的且没有故意哄抬物价，谋取暴利的情形，更多的是赠送行为等等，只是大规模赠送会造成家庭负担，只能低价出售。此案中应结合社会资源短缺情况考虑主观要素问题。

4、客观方面

客观方面则是违反国家规定，非法经营，扰乱社会秩序，情节严重的。关于“情节严重”方面，笔者认为，考虑一个行为的性质应该刑法的三个特性。曾有一审非法经营罪二审无罪的上海黄浦码头案[4]。结合本案，笔者认为，尽管行为人违反了国家规定，无证经营，达到数额，但主要还是从是否扰乱市场秩序的角度切入，在当时社会医用酒精量极度缺乏，人民心惊胆战，在如此严峻的环境下，夫妻二人为居民安全着想，考虑法益侵害的程度，更应该对其进行教育，或者官方合作，授予证件，为社会公益作出贡献。

三、立法和司法的反思与完善

（一）立法方面，应当明确三点：

1、规定的明确性。罪行法定，刑罚法定，尽管非法经营罪天然有“口袋罪”的特点并且社会现实状况千变万化，但是实体的法律条文应该明确，而不是一味地增加司法解释，行政规章等等，如果在因为法官的自由裁量等，更容易造成罪的滥用。

2、刑法的谦抑性，少用且慎用，作为保障法的刑法，只有在穷尽其他法律制裁手段后，方有用武之地。[5]

3、与市场经济发展规律契合。塑造规范有序的社会秩序，但不必对市场过度强于，应保持其自主性，在面对违法行为时采取适合的刑罚或措施，否则将不利于市场经济的发展，不利于公共利益的保护。

（二）司法方面，应当明确两点：

1、情节认定标准化，根据具体的情况如危害结果，社会秩序破坏程度，主观意志等等，制定一个标准，“法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念”[6]。要对每个人适用公平的标准。

2、加强对案例的学习，提升应对能力，有利于对新型案件的处理和解决。并且提高案例学习次数，不仅可以增强法律人员的业务办理水平能力，也可以通过学习案例，总结出符合案件事实的认定标准。公平公正司法。

参考文献：

[1] 中商情报网，《工信部：84消毒液/医用酒精均有库存 2020年中国75%医用酒精产量预测》（2020-02-19）

[2] 裁判文书网，《纪某、孙某非法经营一审刑事判决书》（2020-04-26）[EB/OL]

[3] 范德安.《非法经营罪研究》[D].吉林：吉林大学.2009：第22页

[4] 陈超然.《非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究》[D].上海：上海交通大学，2013：第70页

[5] 王作富、刘树德.《非法经营罪调控范围的在思考——以〈行政许可法〉若干条款为基准》[J] 《中国法学》，2005年第6期

作者简介：

郑豪，出生年月：2001.2.22，性别：男，民族：汉族，籍贯（精确到市）：浙江省温州市，当前职务：学生，当前职称：学士，学历：本科在读，

研究方向：刑法学方向。

（宁波大学科学技术学院  浙江 宁波  315300）