社区共有理念下遗传资源惠益分享的模式构建
——以兴仁薏仁米为例

齐立文，宋晓亭

(同济大学，上海 200092)

遗传资源对于地方经济的发展至关重要，是地方维护生态环境、应对经济变化的重要因素，同时也是生物多样性不可或缺的一部分。随着经济和技术的发展，社会对遗传资源的广泛利用在国际上产生了惠益分享的问题。薏仁米作为我国一种优质农作物，其遗传资源十分丰富，具有较大的现实价值和潜在价值。而兴仁市出产的薏仁米种植历史悠久，是一种典型的遗传资源，在目前的开发利用中，仍然存在着一些不容忽视的问题。

一、遗传资源的概念及其特殊性

根据《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity,CBD)中的定义可知，“遗传资源，是指具有实际或潜在价值的遗传材料；遗传材料，是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。”[1]遗传资源作为一种历史传承、自然存在的物质，其价值主要在于生物体内携带的遗传信息，这一点与知识产权法保护信息的立法原旨相吻合，因而国际社会以及大多数国家都主张用知识产权法对其保护。当一项专利技术涉及遗传资源的利用时，就产生了遗传资源的专利法保护问题。正如著作权法上的作品，从当初的人工刻字到印刷术和造纸术的出现而赋予作者权利，以保证对权利人的激励和对其他人的限制作用，它是随着传播技术的发展而使得作者权利不断扩张的过程；而专利法上的遗传资源，由于当初尚未产生相关的生物技术可以做到对其利用和研发，谈不上对其主张知识产权权利。然而，在科技进步的今天，对遗传资源的开发利用已经成为研发领域的重点，所以说它在专利法体系下的权利构成也是随着生物技术的发展而不断扩张的过程。

遗传资源作为一种信息，虽然为知识产权法所调整，但同其他的知识产权法意义上的一般信息相比，遗传资源所携带的信息有些特殊。一般的信息是可以在市场上自由流动的，而遗传资源信息的流动是隐蔽于生物载体之内的，不像著作权、商标以及发明专利携带的信息那般显见，它结合了生物体代际基因的流动与生物科技的技术流动。随着生物技术可专利性的具备，该类信息的流动越来越为人可控，这也是通过专利法规制的结果。一般的信息是权利人通过智力劳动生产创造出来的，权利人对该部分信息理应享有独占的权利。但遗传资源是在原有生态系统中提取的，仅仅针对提取出的具备创造性的那部分信息才能享有权利，而且要照顾到原始社区居民为该信息的延续和保持所作贡献，给予其合理分成。

众所周知，在生物技术领域中，若是利用了普通的化学合成物质，只要该物质不存在专利法意义上的权利人，那么对物质的使用一般来说不会产生侵权纠纷。而一旦涉及自然界中某类生物的遗传资源，也就是某项专利技术的产生过程依赖于该生物体本身的物质材料，那么对该生物体后续的提纯、加工、分离、分析、利用等操作，则会引发一系列权利纠纷、来源披露、国家主权以及惠益分享问题，而解决以上这些问题的最终落脚点在于考虑传统社区利益，建立公正合理的遗传资源惠益分享机制。本文以兴仁薏仁米为例，试图在社区共有理念下通过对薏仁米遗传资源的惠益分享问题进行梳理分析，使遗传资源的惠益分享得到应有的制度回应。

二、兴仁薏仁米的遗传资源及价值体现

薏仁米(Coix Seed)，属于禾本科中的薏苡属，一年生或多年生草本植物，别名有薏苡、薏仁、苡仁、苡米、药玉米等，其根、茎以及果实均可入药，有“药中明珠”之称。薏仁米作为一种优质农作物，遗传资源十分丰富，在自身演变过程中逐渐形成了水生薏苡、小珠薏苡、念珠薏苡、窄果薏苡、川谷、菩提子等原种及变种，具备较强的遗传特性。其种植历史悠久，在漫长的农业发展过程中逐步形成以下四大核心产区:以兴仁市为代表的贵州产区、以师宗县为代表的云南产区、以西林县为代表的广西产区和以浦城县为代表的福建产区。

从薏仁米的出仁率、产量、商标注册率以及加工规模来看，贵州兴仁的薏仁米产业最为突出。据考证，兴仁市的薏仁米已经有上千年的种植历史，如今年产量可达十万吨，种植面积已逾30万亩。2012年“兴仁薏仁米”获得国家地理标志保护，兴仁市在2017年创建出口薏仁米质量安全示范区及省级地理标志产品保护示范区。[2]由此，兴仁市形成了较为成熟的薏仁米产业。

据考究，薏仁米的价值主要体现在文化、医药、科技、产业等四个方面。首先，兴仁薏仁米具备丰富的文化价值。薏仁米产业的发展使得薏仁米文化价值凸显，其中有代表性的当属薏仁米药食文化、种植文化、图腾文化、象征文化等，并催生了薏仁米书籍、歌曲、诗词与影视等文化形式。[3]其次，兴仁薏仁米具备很高的药用价值。自古以来，薏仁米的药用价值就在《神农本草经》《本草纲目》《千金食治》等医学典籍中有较为详尽的记载；在现代医疗领域，某些医药公司针对薏仁米的药用价值逐步加大开发力度并取得了成功，比如浙江康莱特药业有限公司利用薏仁米抗肿瘤、抗病毒等活性成分研发出国产抗癌新药——“康莱特”注射液。再次，兴仁薏仁米具备较强的科技价值。在科技价值方面，薏仁米的专利申请量、科技成果转化量不容忽视。笔者在国家知识产权局网站检索，发现薏仁米相关专利技术覆盖面较广，比如薏仁米糠油萃取技术、薏仁米加工工艺及装置、薏仁米去壳脱皮装置等。最后，兴仁薏仁米的产业价值凸显。近几年来，随着政府、研发机构等社会各界对薏仁米价值的挖掘，薏仁米产业链逐步加深，各个环节的衔接也渐趋紧密。市场上，以薏仁米为原料开发出的商业产品十分丰富，比如化妆品行业利用薏仁米研制出薏仁爽肤水，基于薏仁米药食同源理念开发出红豆薏米粉、薏米芡实茶以及薏仁酒等产品。

在此背景下，薏仁米遗传资源的商业化利用逐步成熟，薏仁米产业创造了较为可观的经济效益，薏仁米遗传资源的惠益分享问题则随之产生。从目前来看，无论是法律上还是实践中，针对遗传资源惠益分享问题并没有形成统一的标准，理论界和实践中也存在多种做法，因此有必要对遗传资源惠益分享模式进行探讨分析。

三、兴仁薏仁米遗传资源惠益分享的现状及问题

兴仁市是贵州省薏仁米种植面积最大的地区，是“中国薏仁米之乡”，也是全世界薏仁米起源地之一。近几年来，随着兴仁市政府对薏仁米开发问题的重视，兴仁薏仁米迎来迅猛发展，如今已成为兴仁市的特色产业和支柱产业，为当地的脱贫攻坚工作助力不少。薏仁米虽然在全球或我国境内其他地区都有种植，但兴仁薏仁米的品质和药用价值更高。比如，实践中很多老中医在开药方时，若需用到薏仁米会特意加上“兴仁”二字。东南亚地区虽然也有种植，但由于地处热带，种植的薏仁米一年两熟，生长期不足从而导致薏仁米营养价值偏低，药用价值也大打折扣。如此看来，兴仁薏仁米在全球薏仁米市场已具备较好的定价能力，又加之兴仁薏仁米独特的价值，使得兴仁薏仁米在市场上供不应求。在薏仁米价值增长过程中，其惠益分享问题不可避免引发关注。

兴仁薏仁米的遗传资源惠益分享问题，主要遵从以下路径：兴仁市政府积极进行政策引导，对加工、销售、研发薏仁米的企业进行财政奖励和政策补贴，从而提升了兴仁市薏仁米的发展规模，使薏仁米企业的发展为兴仁市出口创汇提供引擎；各家薏仁米企业由于政策上的优惠，使得自身的收购、研发成本及风险得以降低，可以在薏仁米交易市场上稍微提高薏仁米收购价格，从而调动农户种植薏仁米的积极性并由此扩大薏仁米的种植面积。我们知道，不管是薏仁米还是其他的植物资源，其最大价值在于对遗传资源研发利用产生的商业产品或方法，而非针对植物最初的粗加工利用。但在实践中，种植薏仁米的农户只能在薏仁米的收购价格上获取少许利润，对于企业收购薏仁米后的研发利润却无从获取。目前，兴仁薏仁米惠益分享存在的问题主要是：兴仁市政府支持薏仁米企业发展却没有充分考虑到薏仁米种植社区的惠益分享；薏仁米企业虽然开创了产业发展新局面，却只在薏仁米收购价格方面轻微让利于农户，而在薏仁米遗传资源的开发利用中形成利益垄断。由此可见，兴仁薏仁米遗传资源的惠益分享不平衡。

在政府层面，兴仁市政府虽然在薏仁米发展中投入大量的资金和政策支持，但相关措施太过宏观，或者主要倾向于对企业的支持，没有考虑到对薏仁米贡献最大的传统社区和农户利益。不可否认，兴仁市政府的很多项措施都很到位。比如，兴仁市政府积极引导当地农民种植薏仁米，在薏仁米传统种植社区建立了薏仁米生态经济区，按照“集中连片”原则将屯脚、回龙、下山等乡镇作为重点发展区域，建立安全、优质种植示范基地,辐射带动全市的薏仁米种植业更加规范化、标准化和产业化；兴仁市委、市政府成立了以市长为组长的兴仁市薏仁米产业发展领导小组，下设薏仁米产业发展办公室以协调、指挥薏仁米的发展问题；组建兴仁市薏仁米协会和薏仁米商会，把控兴仁市场上的薏仁米质量以及对兴仁薏仁米地理标志产品进行相关的审核。[4]以上措施的施行，无疑会促进兴仁薏仁米产业的发展，但政府的支持主要倾向于企业，对于种植户和薏仁米种植社区的关注并不充分。

在企业层面，虽然兴仁薏仁米产业的发展离不开各家薏仁米企业积极参与，但各家企业在薏仁米遗传资源惠益分享上获益太多，形成利益垄断。比如，针对薏仁米遗传资源进行研究开发后，相关的专利和科研成果获益都是属于企业所有，然而近代薏仁米企业在薏仁米遗传资源的历史传承和保护中并没有太多的贡献，以致于损害了薏仁米种植社区和农户的利益。毋庸置疑，兴仁市的多家企业对于薏仁米的价值开发以及产业化发展作用很大。以贵州引力农产品加工商贸有限公司为例，在全市大力发展薏仁米产业的背景下，该公司积极响应“一带一路”倡议将薏仁米出口海外，在拥有了一定的海外客户基础后，成立贵州亿人进出口贸易有限公司，专门从事薏仁米的出口业务。由于薏仁米市场需求量逐步增大，兴仁市内薏仁米种植面积无法满足市场需求，于是贵州引力农产品加工商贸有限公司在缅甸开拓了薏仁米种植基地。目前，兴仁市已经是全球重要的薏仁米加工集散地。除了参与薏仁米的加工、销售环节，各大薏仁米企业针对薏仁米的药用价值、产业价值等也在进一步研发。兴仁市薏仁米产业发展办公室负责人表示,兴仁市目前已收集到薏苡种质资源500多份,丰富的薏仁米野生种质资源为薏仁米的价值研发创造了条件。近几年，兴仁市与清华大学、贵州大学、中国薏仁研究中心、贵州省农科院等科研机构展开合作，现已研发出薏仁精油、薏仁多糖、薏仁谷维素、薏仁纤维素等多项产品。[5]值得注意的是，对于那些利用薏仁米遗传资源完成的商业产品或商业方法，其所带来的薏仁米价值增加不能仅由企业单方面获利，薏仁米农业合作社以及薏仁米种植户也有权利分享薏仁米价值增长带来的惠益。

总体来看，兴仁薏仁米遗传资源惠益分享现状有好的一面，但其中仍存在不少问题。值得借鉴之处在于，兴仁市政府在给予企业以财政资金和政策扶持的同时，使企业主动让利于农户，充分协调了各方的积极性。从这一视角来看，贵州兴仁薏仁米惠益分享案例对于遗传资源惠益分享模式的构建无疑会提供一定的启示。然而，要实现遗传资源的可持续发展，最重要的是由自然人世代组成的传统社区对遗传资源进行保护和传承。在兴仁市目前的惠益分享中，对于“社区”一词，更多的是以其为薏仁米种植地域范畴的主体而非薏仁米惠益分享的主体，这样的后果就是减少甚至忽略了社区的重要性，使得薏仁米利益分享机制不尽完善。虽然兴仁市政府基于发展经济的初衷，对薏仁米发展给予政策上的大力支持，但目前的政策几乎全部倾向于薏仁米企业，对于辛苦劳作的农户和薏仁米农民合作社并没有重视，在惠益分享中不能兼顾公平。因此，有必要以兴仁薏仁米的惠益分享现状为视角，正视遗传资源惠益分享中存在的问题，完善薏仁米遗传资源的惠益分享模式。

四、遗传资源惠益分享模式及评述

在遗传资源的商业化利用过程中，针对遗传资源研发产生的商业方法或者产品，由于其投资成本大、回报周期长、风险高等特点，研发者或生产者试图寻找一种短期内获取对价的方法，而知识产权制度则很好的契合了其初衷，由此知识产权制度就成为规范遗传资源获取和惠益分享的有力手段。《生物多样性公约》第16条第5款规定，“专利和其他知识产权可能会影响本公约的实施。”可见，知识产权制度在遗传资源惠益分享问题上的适用举足轻重，其作用不可取代。具体而言，知识产权制度在规范遗传资源获取和惠益分享问题上的影响，主要体现在以下两方面：其一，遗传资源的获取和惠益分享问题虽然在CBD及相关国际条约中有所涉及，但具体的落实方案仍需依赖于各国国内法的实施，但从目前各国的国内法看来，知识产权制度并未具体规定遗传资源的惠益分享问题，这无疑是保护遗传资源以及实现其可持续发展过程中的缺漏之处；其二，利用遗传资源研发的商业方法或产品一般是遗传资源的最终收益，但是当“生物剽窃”发生时，遗传资源的研发者或生产者并未履行事先通知遗传资源权利人的义务，更谈不上向其支付利益分成。这就使得知识产权制度面临与实践做法脱节的窘境。由以上两方面的问题可以发现，现行的知识产权制度并不能够有效的解决遗传资源的惠益分享问题，因此关于遗传资源的惠益分享机制急需完善。

植物遗传资源对于经济发展至关重要，联合国粮食和农业遗传资源委员会、CBD和全球作物多样性信托基金以各自不同但相互支持的方式推动植物遗传资源的保护与可持续利用。在国际上，虽然CBD确认了国家对于本国领域内的遗传资源享有主权权利，但这仅仅解决了遗传资源在国际法上的性质问题，其在一国国内法上的所有权归属问题并未得到确认。对遗传资源的保护最终依赖于各国国内法的落实，而在此问题上各国规定并不协同，实践中主要分国家所有权、社区共有权、个人所有权三种模式，下文就遗传资源所有权归属问题的三种模式展开论述：

(一)国家所有权模式

在国家所有权模式中，遗传资源的所有权归于国家。遗传资源受到重视始于CBD的出台。在CBD生效之前，也就是前CBD时代，整个国际社会把遗传资源同南极资源和公海资源皆看作是人类共同遗产。[6]在此之后，国际社会确认了其国家主权的属性，即一国对其领域内的遗传资源拥有主权。也正是基于CBD的此项规定，某些发展中国家将遗传资源的所有权确定为国家所有。比如埃塞俄比亚《关于提供利用遗传资源及其公有知识和公有权利公告》中就指出“遗传资源的所有权属于本国及本国人民”。除了埃塞俄比亚之外，哥斯达黎加、安第斯共同体各成员国等国家也在相关的国内法中对遗传资源所有权进行了相类似的认定。这部分国家将遗传资源视为国家的财产，当涉及遗传资源的获取及惠益分享问题时需要获得国家的知情同意。

该模式之所以被某些发展中国家认可，其出发点在于：相较于其他两种模式，这种做法可以更好地实现对遗传资源的管控。首先，从时间跨度方面考虑，遗传资源的形成历时较长，其之所以能够延续到现在得益于一国原住民世世代代的传承；其次，原始社区和原住民在遗传资源发展演进中的贡献度难以量化，若是将遗传资源的所有权归于社区或者个人所有，难免有失公允，实践中也难以操作。但不可否认，将遗传资源定性为一国公有财产，势必削弱原始社区及其原住民对遗传资源传承及保护的积极性，甚至引发“公地悲剧”，从长远来看不利于遗传资源的可持续发展。

(二)社区共有权模式

在社区共有权模式中，遗传资源的所有权为资源所在社区所共有。某些国家倾向于该模式，在其国内法中对遗传资源所在社区的共有权进行了确认。比如孟加拉国《生物多样性与社区知识保护法》中规定，孟加拉国领域内以及原产于孟加拉国的生物与遗传资源(包括与其相关的智力文化知识)，都属于孟加拉国人民；由社区及居住在不同社区的人作为这些资源的所有者、监管者和保管者，他们共同拥有这些属于孟加拉国人民的财富的权利；当发生涉及遗传资源的法律争端时，优先适用该共同所有权，并且可以得到法律的支持。[7]由此可知，在孟加拉国领域内，即便遗传资源属于“孟加拉国人民的财富”，但其作为一种集体权利由原始社区共同行使遗传资源的所有权。

前文提到，遗传资源的传承和可持续发展依赖于原始社区及原住民的世代传承，社区及原住民在漫长的发展过程中不可避免会对遗传资源进行改良、开发，在保存现有遗传资源的同时还会产生新的价值。这样的话，在遗传资源保护过程中，原始社区承担了主要的保存与传承工作。加之原始社区对遗传资源所在地或原产地的自然环境及人文环境最为熟悉，有利于遗传资源的利用、控制。因此，由原始社区共有遗传资源的所有权较为合适。实践表明，以孟加拉国为代表的国家采取此模式实现遗传资源惠益分享的过程中，可以激发原始社区传承和保护当地遗传资源的积极性，有利于遗传资源的可持续发展。

(三)个人所有权模式

在个人所有权模式中，遗传资源的所有权属于那些对遗传资源保存和传承有突出贡献的自然人个体。采取此种模式来保护遗传资源，一般是基于以下考虑：首先，个人在遗传资源的利用及保存方面影响最大，传承作用也最明显，由此获得的利益理应归于个人；其次，在一些允许土地私有的国家中，个人私有土地上的附属物在法律上属于该自然人所有，国家对于私有土地上的衍生物不实行特殊管制。[8]因此，在规定此制度的国家中，可以由个人基于土地所有权和法律规定取得遗传资源的惠益分享。此外，在某些国家，即便自然人个体拥有土地的所有权，但国家对于土地上衍生的资源仍然享有一定的处分权，该自然人对于遗传资源的获取和惠益分享并没有知情同意的主体资格。

诚然，仅就遗传资源的获取问题而言，自然人主体可以有效行使相关的同意权，但不可否认，在遗传资源的惠益分享问题上，由个人享有相关的利益存在不少问题。虽然该模式的理论初衷是基于公平视角，给予遗传资源保护作用最大的主体以利益回报，但在签订遗传资源利用的相关协议时，自然人始终处于弱势地位，即便签订了相关的合同，难免会产生利益的倾斜。此外，由自然人享有遗传资源的相关权利，考虑到遗传资源的留存发展较为久远，在历史传承进程中突发情况较为复杂难以预料，其主体资格的认定在实践中也不好操作。总体来看，该模式不利于遗传资源的开发利用。

五、遗传资源惠益分享的社区共有模式构建

遗传资源的惠益主要包含两种形式，其一是诸如许可费、使用费等货币形式的惠益，其二则是技术转让、分享研究成果等非货币形式的惠益。从长远考虑，非货币形式的获益对于遗传资源的可持续发展更为有利。在已有的惠益分享机制中，鉴于发达国家与发展中国家就遗传资源的惠益分享问题难以达成一致，世界主要经济体国家转而热衷于通过双边或多边自由贸易协定(Free Trade Agreement，FTA)谈判来解决遗传资源相关传统知识的惠益分享问题。[9]也就是说，发达国家目前的态度是普遍认同采取协议的方式实施遗传资源的获取和惠益分享，认为由合作双方的当事人根据遗传资源不同的性质和开发前景自主协商可以更好地兼顾公平与高效。当然，合同或协议仅是确保遗传资源惠益分享得以实现的主要法律机制，很多国家还规定了其他的惠益分享实施机制，比如生物多样性基金、信托基金等。[10]这些方式虽然为不同国家所采取，但对于兴仁薏仁米的遗传资源惠益分享模式具有一定的借鉴意义。前文分析了三种与遗传资源有关的获取和惠益分享模式，其中的社区共有权模式在兼顾各方利益的同时能够实现遗传资源的可持续利用，在实践中最宜推行。

兴仁市薏仁米的惠益分享问题可参考社区共有权模式，结合目前惠益分享中存在的问题，对薏仁米遗传资源的惠益分享模式进行建构。对此，兴仁薏仁米遗传资源惠益分享模式建构的总体思路，是在以社区共有权为前提的遗传资源惠益分享模式下，以薏仁米种植农户为基础，以薏仁米种植社区为单位，以薏仁米产业开发及产销链上的龙头企业为引导，以“兴仁薏仁米”地理标志商标为助推力，更好地打造兴仁薏仁米的品牌，提升薏仁米的溢价能力和市场能力，在兼顾各方利益的条件下完成薏仁米遗传资源的惠益分享。具体而言，可参照以下思路。

首先，要完成对“传统社区”的认定，并设置具体的办事机构及职能划分，明确薏仁米遗传资源和传统知识的传承人。兴仁市政府可针对薏仁米传统社区的民俗文化、历史传承等情况进行综合分析，划定兴仁薏仁米遗传资源惠益分享的主体即传统社区，在社区内建立薏仁米遗传资源管理委员会。[11]传统社区由于对于当地农户的各方面情况较为熟悉，可参照地方志或其他可考文献，根据对薏仁米遗传资源和传统知识传承保护的贡献大小，在薏仁米传统种植区内明确薏仁米传统知识的传承人，在对其给予一定奖励后鼓励其继续传承和发展相关的传统知识。

其次，要严格规范兴仁薏仁米遗传资源的获取流程。为避免薏仁米遗传资源的流失，建议必要时根据薏仁米遗传资源收集者的地区、国籍、用途及后续开发利用情况等信息，区别对待其获取手续及流程。对于本国境内的获取人员可以适用备案制下的审批流程，对于境外人员在此基础上则需适当严格，增加境外人员获取遗传资源的审批及后续跟踪环节。一般而言，当外来人员进入薏仁米传统社区从事遗传资源的收集利用以及研发工作时，需要获得薏仁米遗传资源管理委员会的许可，并遵守社区的传统和习俗；收集利用的传统知识或遗传资源，应在当地社区充分公开，并由薏仁米遗传资源管理委员会报送兴仁市市场监督管理局进行备案。

再次，兴仁市政府应积极发挥“兴仁薏仁米”地理标志的功能，落实地理标志保护申报办公室的职能，对地理标志保护产品专用标志的使用申请进行严格审查，并负责制定相关营养标准、卫生标准以及种植技术规范等事项。多个地理标志产品案例证明，地理标志产品制度可以建立一个以社区为主体的遗传资源可持续保护机制。[12]贵州省近年来积极招商引资，针对薏仁米产业投资巨大的问题，配套实施了多项地理标志产品的产业化促进项目，形成了较为成熟的地理标志制度和多项地方标准，取得了良好的社会经济效益。不过，在地理标志制度的落实发展问题上，要注意以下两方面问题：一方面是要严格管控薏仁米的质量，注重质量才能实现产品的长久发展；另一方面就是要规范薏仁米地理标志专有标志的许可使用，只能允许符合特定条件的企业在相关产品上使用地理标志，这样在保护当地薏仁米种植户利益的同时，还可以防止发生类似产品的侵权纠纷。

最后，需要明确薏仁米遗传资源惠益分享的实施机制。对于依赖薏仁米遗传资源产生的商业产品或方法，开发方应与当地社区以协议约定的方式共享收益；对于在薏仁米遗传资源的开发利用中有特殊贡献的薏仁米种植户个体，社区可以在与开发方完成惠益分享后，根据个人在薏仁米传承发展中的贡献度对其进行奖励或补贴。此外，兴仁市政府可鼓励与薏仁米开发、销售等环节有关的企业设立“薏仁米发展基金”，以解决薏仁米遗传资源的保护和传承问题。由此，兴仁市薏仁米的惠益分享问题就可在兼顾各方利益的同时完成薏仁米遗传资源的可持续发展。