论自治法规变通条款司法适用中的法律冲突与应对思路
——基于与经济特区法规的比较

郭丽萍

（广西警察学院 法学院，广西 南宁 530028）

引 言

随着依法治国的全面推进，我国从中央到地方的法律法规体系日益完善，数量庞大的法律规范在适用过程中可能会出现“法规打架”的情形，尤其是自治法规中依法变通上位法的条款在适用过程中的法律冲突更为常见。目前，学界关于变通条款的研究主要聚焦于民族自治地方变通法律法规的规范结构、变通立法权限、以及变通的法理依据等[1]，而对于这些变通条款在适用过程中存在法律冲突的问题却鲜有文献涉及。与此相类似的，关于经济特区法规中变通条款的研究也主要是从立法体制的角度思考授权立法下经济特区的变通权，虽然也有学者对民族自治地方的变通立法与经济特区的变通立法进行比较研究，但这种研究主要是立足于立法权限和立法程序等方面的差异[2]。现有研究成果对于这些变通条款制定之后付诸实践的法的实施和适用过程是关注不足的，滞后于民族自治地方社会经济发展的需要。本文试图以裁判文书的视角比较分析民族自治地方自治法规和经济特区法规两种变通条款司法适用的情况，以及二者在适用过程中存在的差异，在此基础上探讨如何回应变通条款司法适用中的具体问题，最终为完善自治法规变通条款司法适用提出可行的对策和建议。

一、我国现行法律规范体系下的两种地方立法变通权

通识认为，“变通”指根据具体情况做非原则性的变更或临时性的变动。地方立法变通权，则是指在特定地方立法主体根据法律规定或国家权力机关的专门授权在遵从法律法规基本原则的前提下就特定的地方事务对法律法规进行的非原则性变更。

在我国现行的法律规范体系下立法变通权主要有两类。一类是民族自治地方的立法变通权，这种变通权源于宪法中所确立的民族自治地方自治机关的自治权，是在坚持主权统一基础上给予民族自治地方解决特殊问题的特殊支持。在宪法第一百一十六条、民族区域自治法第十九条，立法法第七十五条第二款中进一步规定了民族自治地方人大可依据“当地民族的政治、经济、文化特点”制定自治条例和单行条例，在不违背法律法规基本原则和专门对民族自治地方做出的规定的情况下可以对上位法作出变通。另外，我国刑法、婚姻法、收养法、继承法、老年人权益保障法、妇女权益保障法、森林法、民事诉讼法等法律中还有对民族自治地方立法变通的专门授权，即可结合当地民族的特点制定变通和补充规定。然而，这些部门法在授权变通时对于民族自治地方立法变通的主体、法规的形式，以及制定程序并没有采取完全一致的表述，以至于学界对于单行条例、自治法规等概念存在一定的争议。大体而言，本文认为自治法规的具体表现形式有自治条例、单行条例，还包括“变通规定”和“补充规定”。显然，相比一般地方立法主体，目前全国155 个民族自治地方的人大享有更大的自主空间，这也是自治法规立法在程序上需要通过严格的报批和备案审查机制进行监督的一个重要原因。

另一类是经济特区的立法变通权，这种变通权是我国实施改革开放后的产物，由全国人大及其常委会以决议的形式单独赋予经济特区的“先行先试权”。从权力来源看，经济特区的变通立法权不是直接源自宪法，而是属于授权立法的范畴，即依据权力机关的授权而行使的本不属于其职权范围内的权力。目前，可以制定经济特区法规的省市有：广东省、福建省、海南省、深圳市、厦门市、汕头市、珠海市。经济特区所在地的人大及其常委会可依据授权结合实际发展需要在不违背宪法和法律的原则下对法律法规做出适当的灵活变通，主要表现为经济领域的单行法规。这些经济特区法规为全国性法律的出台和完善作出了积极有效的试验性探索。同样，对于经济特区法规立法变通权的监督主要是通过事后的备案审查以及有权机关的撤销和改变来实现。

综上，这两种立法变通本质上属于特定的地方立法，前者是为了在国家法律法规的实施过程中兼顾民族自治地方的特点，保障少数民族的正当权益；后者是为经济特区释放活力，采取灵活的措施应对改革开放过程中遇到的问题。立法变通的授权也是为了在维护国家法制统一的前提下在局部范围内的小幅调整，确保国家法律在这些地方能得到有效实施。问题在于，我国的法律对于这两种立法变通权的权限范围规定过于模糊，随着地方立法权的下放，各层级的法规数量猛增，变通条款在适用过程中面临的法律冲突也必然越来越多，如何解决这些法律冲突也成为了立法变通权发挥实效的瓶颈所在。

二、现状：自治法规与经济特区法规中变通条款司法适用的比较分析

当前，互联网为研究自治法规司法适用的实证素材提供了诸多便利，以下的比较分析主要是基于裁判文书网检索梳理得出的数据。为获取有效数据，以“自治州/自治县+条例”“自治州/自治县+自治条例”“自治区/自治州/自治县+执行/施行+法律名称+的变通/补充规定”几种组合进行了全文检索，通过筛选得出援引自治法规的135 份裁判文书作为样本，共涉及自治条例5 部、单行条例21部，还有15 份文书援引了民族自治地方对婚姻法的“变通规定”和“补充规定”。

对于援引经济特区法规的裁判文书，在检索时以“经济特区”为“法律依据”，得出裁判文书4069份。尽管这些文书中也包括极少一部分上级国家机关制定的关于经济特区的规定和经济特区规章，但其援引次数总体还是要远远高于民族自治单行条例的135 份。通过对“经济特区+变通”为关键词全文检索得到71 份文书梳理后发现，其中有29 份有效文书，共涉及13 部经济特区法规。

尽管经济特区立法的数量只有民族自治地方自治条例和单行条例的三分之一左右[3]①截至2016 年8 月之前全国的自治条例和单行条例共有967 件,经济特区法规有311 件。，但裁判文书网检索结果显示，援引经济特区法规的裁判文书却高出援引民族自治地方自治法规的文书数量至少10 倍以上。由此大致可以看出，法院对于经济特区法规中的变通条款的适用更为频繁，抑或是经济特区法规变通条款相关的诉讼纠纷数量更多。

通过研读这些裁判文书，法院对于两种法规中变通规定的态度存在一定的差异。对于经济特区法规中的变通条款，法院在处理诉讼当事人对法律适用存在的争议时，基本上都援引立法法中关于经济特区可根据授权对上位法进行变通的规定进行说理，并最后认为应该优先适用经济特区法规，如“深圳市深讯信息科技发展股份有限公司诉深圳市社会保险基金管理局行政决定案”“深圳市恒波商业连锁股份有限公司诉深圳市宝安区环境保护和水务局行政处罚案”②广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法行终字第510 号、广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法行终字第889 号。。可见，尽管经济特区法规在法规名称上并没有明确标识变通规定，法院对于经济特区法规中与上位法相冲突的情形，几乎没有对经济特区法规中的变通是否合理合法存疑的情况。不论是民事案件中的合同纠纷还是行政案件中的行政处罚或行政决定，法院基本都能维护经济特区法规的效力，优先适用经济特区法规。

相比而言，法院对于自治法规中变通规定的司法适用还远不够确信或者说还不甚了解，以至于自治法规中的变通规定的规范效力还十分有限，即单行条例中未明确标识的隐性变通规定的规范效力可能面临尴尬境地。此处的隐性变通是相对于直接以“变通规定”和“补充规定”为名称的单行条例中的显性变通而言的，法院对于单行条例中显性变通条款的内容通常能坚决适用，如“录某某与完某某离婚纠纷案”中适用的甘南藏族自治州婚姻法的变通规定①甘肃省卓尼县人民法院民事判决书（2016）甘3022 民初19 号。。但是，对自治条例和单行条例中为数不多的一些隐性变通规定在司法审判中则适用较少，法院对于变通条款的态度还未能形成广泛共识，或者说持消极否定的立场，如“王建琼诉长阳土家族自治县贺家坪镇七里坪村民委员会”一案中法院直接认为“《长阳土家族自治县自治条例》对农村土地承包经营纠纷的仲裁授权，与上位法相冲突，没有法律效力”②湖北省长阳土家族自治县人民法院民事裁定书（2015）鄂长阳民初字第00335 号。。

三、评述：自治法规司法适用的正当性与内在价值

自治法规与地方性法规一样在司法适用时面临两方面的质疑：一是否会影响法律的权威，二是否会改变地方法院的职能。持反对意见的观点认为，地方法院由地方人大选举产生，对同级人大负责、受其监督，但这并不意味着地方法院要忠实执行地方立法机关制定的法律规范，因为依据宪法第一百二十三条规定，地方法院的职责是执行国家法律，而依据地方组织法第五十四条规定地方各级人大的执行机关只列举了地方各级人民政府，并没有提及地方各级法院。持这一观点者还倾向于认为，地方立法中存在为了局部利益僭越国家立法权的现象，如果地方法院机械地加以适用，将使得原本旨在维护公平正义的法院异化为捍卫地方利益的利器，最终从根本上摧毁国家法制的统一[4]。这些观点看似逻辑自洽，实则没有抓住问题的症结。

首先，自治法规是依据法定程序制定的，即使是有填补空白的创制性立法或变通立法也是在立法法所规定的框架下行使立法权制定的，其创制过程和结果都是受法律监督的。凯尔森认为，“低级规范的创制本身就是在执行法律，法院依据低级规范再创制个别规范，即对个案作出裁决，也是执行法律的过程”[5]。而且自治法规的创制一定程度上只是为了结合当地民族特点贯彻实施国家法律法规或依据法律解决地方的实际问题，条文内容大多只是对抽象法律规定的具体化。因此，法院依法进行审判与适用依据国家法律法规制定出台的地方法规并不矛盾。

其次，自治法规比全国性法律法规更贴近当地民情，法院对地方法规的适用，可以确保法律实施的效果和社会效果的良好统一。自治法规在内容上多结合当地情况，更关注当地的民俗风情、生产生活方式，以及与此相关的地方性知识等，能更好地满足当地日常社会治理的需要，更切实地保障少数民族权利。我国2017 年10 月起施行的民法总则的第十条明确规定，对于民事纠纷的处理，如果法律没有规定，在不违背公序良俗的情况下，可以适用习惯。民法总则中“可以适用习惯”这一规定实际上说明了“习惯”在司法适用中有法定效力。经过法定立法程序上升为法的地方习惯应该比一般民间习惯的法律地位更胜一筹[6]，而自治法规正是少数民族习惯法律认可的最重要载体，所以审理相关案件时应当优先适用。

再次，如果出于地方立法中可能出现的僭越职权的担忧，法院就不适用自治法规无异于因噎废食。法院在审判工作中适用自治法规，有利于通过司法的能动功能检验自治法规的立法质量，可促使立法机关发现立法中存在的问题，并推动立法的进一步完善。反之，如果法院不适用，则自治法规立法中的问题就更难以被发现。此外，如果自治法规中的变通规定不能在司法过程中加以适用，只作为一种纸面意义上的规范而存在，那么保障少数民族合法权益的立法目的将难以有效实现。

因此，自治法规的司法适用既不会影响法律的权威，也不会影响地方法院的职能发挥，而且还有利于通过司法的能动功能推动法律法规的实施，最终将更好地维护国家法治的统一和尊严。

四、梳理：自治法规司法适用的可能空间与路径依赖

事实上，自治法规在不同类型的司法审判中所处的地位不甚相同。以下就刑事、民事、行政三种类型的审判中单行条例的地位分别进行规范分析，以期能从中梳理出法院在不同案件审理过程适用自治法规的一般方法。

（一）在刑事诉讼中的适用

我国刑法第九十条明确规定了民族自治地方在刑法适用时，可根据当地民族特点依法定程序作出变通。但是，目前由于种种原因，我国民族自治地方对于刑法的变通尚无一出台，使得对于刑法的这种变通权成为了被搁置的权力[7]，所以这一规定只是在理论上为自治法规作为刑事诉讼裁判依据提供了可能途径。按照2009 年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14 号），人民法院在审理刑事附带民事诉讼的案件时可以在裁判文书中引用地方性法规、自治条例和单行条例。对于其他刑事案件，自治法规与地方性法规一样通常不能直接适用，而只能通过刑法条文中的空白罪状和类型化概念进入刑事审判。如刑法第四百零七条中关于“违法发放林木采伐许可证罪”的犯罪构成要件强调了林业主管部门违反森林法或“违反规定”滥发林木采伐许可证的情形；对于民族自治地方而言，单行条例是当地林业主管部门行政执法的重要依据，在这种情况下法院对于犯罪事实的认定就有可能要援引单行条例来说理。刑法中类型化概念的情形也基本一致，在诉讼过程中对于“情节严重”“数额巨大”“依法执行职务”等概念的内涵也可能需要通过包括自治法规在内的其他法律规范中的规定来诠释和说理，在此不再做深入阐述。

（二）在民事诉讼中的适用

2009 年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第四条中明确强调在民事案件中“对于应当适用的”……自治条例和单行条例可以“直接引用”。改革开放后到90 年代中期，最高人民法院下发的通知、批复，以及印发的会议纪要中都可以看到关于自治法规可以在经济纠纷等民事案件中作为审判的依据的规定，强调自治法规中的“变通条款”和“法律未做规定的条款”在民族自治地方辖区内要优先适用①《最高人民法院关于加强经济审判工作的通知》（法（研）发〔1985〕28 号）、《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复〔1986〕31 号）、《最高人民法院关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》（法发[1993]8 号）。。2005 年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6 号）中规定，法院对于农村集体经济内部成员请求分配相应份额的征地补偿费，应予以支持，但已报备案的单行条例中如对农村土地补偿费的分配办法另有规定的除外。可见，最高院对于自治法规在民事案件中的规范效力是认可的。

相比较而言，我国民事法律对民族自治地方制定变通规定的专门授权的较多，如民法通则第一百五十一条、民事诉讼法第十六条、婚姻法第五十条、收养法第三十二条、继承法第三十五条都作出了相似规定，民族自治地方人大可依据法定程序、结合当地民族的特点制定变通的单行条例。这些法律规定为自治法规进入民事诉讼提供了重要途径，使得自治法规在民族自治地方可以“优先于被变通之法律、行政法规而适用”，并作为法院裁判的依据[8]。

（三）在行政诉讼中的适用

自治法规属于我国行政法的正式渊源之一，是民族自治地方政府行政执法的重要依据，尤其是单行条例中行政管理事项所占比例较大。行政诉讼法第六十三条规定，人民法院在审理民族自治地方的行政案件应以当地的自治条例和单行条例为依据。换言之，当事人可就违反民族自治地方的自治法规的行为向人民法院起诉，法院必须受理并依据其作出判决。最高人民法院也秉承了基本相同的立场，2004 年《最高人民法院关于印发〈一审行政判决书样式（试行）〉的通知》（法发〔2004〕25 号）和《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2004〕96 号）都对此进行了重申，即法院在行政案件的审理中应“依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章”。自治法规在行政审判中的“依据”地位意味着，法院在适用过程中无权对自治法规的合法性作出判断或拒绝适用。而且行政诉讼法第十六条也强调，民族自治地方人大可“根据宪法和本法的基本原则”依法定程序制定变通和补充规定，这些在法理上为自治法规作为行政审判提供了可能。

综上，自治法规在不同类型的诉讼案件中适用的方式有所不同，在刑事诉讼中主要通过空白罪状或类型化概念作为法院说理的依据存在，至多在刑事附带民事诉讼的个别情形可能作为审判的依据；在民事诉讼中由于一些民事法律对民族自治地方自治法规的变通有明确授权，可作为法院说理和裁判依据；在行政诉讼中自治法规是行政法正式渊源之一，可作为法院说理和裁判的依据。然而，诚如前文所述，上述分析只是为自治法规的司法适用找寻规范依据，而在司法实践中，要实现实然与应然的统一还有诸多因素需要考虑。

五、反思：自治法规变通条款司法适用中法律冲突的解决思路

自治法规的司法适用需要首先解决好变通条款与其他法律规范之间的冲突问题。对此，立法法第九十条已有明确规定，即自治法规的变通条款在民族自治地方应优先适用。但是，司法实践中诉讼主体为何不能按照法律规定的适用规则直接进行取舍和适用呢？实际上，自治法规司法适用与地方性法规司法适用存在一些共性的问题，如法规本身条文表述抽象、可诉性不强、缺乏配套的立法解释机制等原因，这些问题的解决需要立法机关与司法机关的互动和衔接机制[9]，限于篇幅对此不做深入论述。本文认为，自治法规相较于经济特区法规适用难，主要还是认知上偏差，而不完全是适用技术层面的障碍。基于此，可以从以下三个方面作出努力。

（一）提升对民族区域自治制度的正确认知

法律的贯彻实施在一定程度上取决于普法宣传的程度，取决于公民法律意识的高低。民族区域自治是我国宪法确立的一项基本制度，这一制度设计强调在维护国家主权统一的基础上保障少数民族的合法权益，以民族区域自治法为主体的法律法规体系为维护民族地区社会的稳定和发展提供了重要基础。尽管民族区域自治法已经颁布三十余年，民族法制工作也取得了一定成绩，但我们必须客观认识到，不管是民族地区执法者还是普通民众，对于民族区域自治制度的一些基本常识都还不太清楚，对于自治条例和单行条例的特殊性更是关注不多，以至于诉讼当事人所提出的诉求中很少涉及自治法规的变通条款，法院也就不需要主动援引或对此作出评判。这也是自治法规变通条款在司法适用中较为少见的一个重要原因。此外，作为审判机关，法院也需要提高认识，应了解到对于不同类型的案件适用自治法规的必要性和论证方式并不相同，不应出于谨慎考虑一律规避适用。

基于此，新时期的民族法制工作仍然需要深入开展阶段性的、即时性的普法宣传教育，尤其是各民族自治地方和辖区包括民族自治地方的省市应将民族区域自治法列为当地普法教育的重点内容。只有当民族自治地方的立法变通权成为社会共识，才能真正消除法官适用自治法规变通条款的顾虑，法院才能在出现纠纷时坚持在民族自治地方“自治法规优先适用”的原则，通过司法审判督促有关部门依据自治法规中变通条款办事，切实保障少数民族的正当权益。

（二）厘清单行条例的独特属性

实际上，民族自治地方的一些“变通规定”和“补充规定”从制定主体和立法程序方面来看本质上属于单行条例[10]。相比这些显性的变通条款，其他单行条例中所隐含的变通条款在适用过程中存在较大分歧，往往面临被忽视或被搁浅的境遇。在司法实践中不乏将单行条例作为一般地方性法规适用的案例①，也有误将地方性法规视为单行条例适用的案例②，究其原因在于诉讼主体对于单行条例和地方性法规的区别知之甚少。

单行条例与地方性法规都属于地方立法的范畴，从立法调整的内容看，二者都要结合当地实际情况对地方事务进行治理和贯彻实施上位法，存在一定的趋同性；从法规的形式和名称看，民族自治地方的单行条例与地方性法规的名称一样可使用以“条例”“办法”“若干规定”“规定”等表述，因此，实务部门和学界都有将二者等同的现象。实际上，二者在立法权限、立法依据、立法程序、立法主体方面都有较大差异。目前，自治县尚无地方立法权，无权制定地方性法规，只能制定单行条例。对于自治区和自治州层面而言，二者最为直观的区别是立法主体和立法程序的不同，单行条例只能由民族自治地方人大制定，而地方性法规则可以是地方人大及其常委会，而且省、自治区、直辖市的地方人大和常委会制定的地方性法规可以直接审议通过，不需要像单行条例那样报上一级人大常委会批准后施行。

（三）报请有权机关确认变通条款的正当性

自治法规可以对自治机关的权限范围和行政行为等内容进行规制，从对一些自治法规的梳理发现，这些法规的条文表述大多过于抽象，而具有可操作性的条文主要集中体现在行政处罚、行政许可、行政审批等方面。值得注意的是，如果民族自治地方自治法规中变通条款都是服务于地方政府行政权的扩张，那么自治立法可能背离民族区域自治制度设计的初衷，反而会对少数民族公民权益构成潜在威胁[11]。我国民族区域自治法序言第二段第二句强调，实行民族区域自治是对“各少数民族管理本民族内部事务权利的尊重和保障”，“坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则”。依据立法法的规定，自治法规对上位法的变通不能违背上位法的基本原则，不能变通专门就民族自治地方作出规定的法律法规。如果法院对自治法规变通条款的合法有效性尚存疑虑，如何还能依据立法法的规定选择优先适用？尽管立法法中规定了自治法规报备案时必须对变通情况予以说明，但这些备案信息目前法院难以掌握。在现有机制下，即使法院在个案裁判时发现自治法规立法变通的正当性并不充分，也不能对这些变通条款是否合法有效、合理适当进行评述。如果要解决这一问题，可以从以下三个点入手：一是报请全国人大或全国人大常委会处理，对于不适当的变通条款予以变更或撤销；二是报请自治法规的制定主体及时作出立法解释；三是报请自治法规的备案主体查询涉案的自治法规变通条款是否有相关备案信息。