不动产预查封登记法律问题之辨析

摘要：不动产登记实务中，预查封登记是比较特殊的情形，主要是因为预查封的被执行人尚未办理不动产权属登记。实务中，可能存在预查封的不动产范围不甚明晰、预查封的登记程序不太规范等问题。结合涉及不动产预查封的两部法律文件和登记实务，对不动产预查封登记的适用情形、操作规范、常见问题进行简要梳理和辨析。

关键词：预查封;实务;登记程序

中图分类号：F293 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2020）01-0051-55 收稿日期：2019-10-15

作者简介：汤慧，镇江市不动产登记交易中心。

预查封是查封的特殊形式，现行涉及不动产预查封的法律文件主要有两部：《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）、《国土资源部关于印发〈不动产登记操作规范（试行）〉的通知》（国土资规〔2016〕6号）。笔者从上述两部文件出发，结合不动产预查封的登记实务，对不动产预查封登记的适用情形、操作规范、常见问题进行简要梳理和辨析。

1 不动产预查封登记的适用情形

法发〔2004〕5号文第13条、第14条、第15条明确规定了不动产预查封的适用情形。其中，第13条（“被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封”）和第14条（“被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除”）是关于土地的预查封;第15条是关于房屋的预查封，具体内容如下：“下列房屋雖未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。

首先，法发〔2004〕5号文是2004年由最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的关于规范土地、房产执行和协助执行问题的文件。当时我国不动产登记制度尚未统一，实践中主要是房地分离的登记模式。就预查封的适用情形来看，既有对土地的预查封，也有对房屋的预查封。

其次，从文件性质和效力来看，法发〔2004〕5号文属于司法文件。近年来，随着民事诉讼法的修订、新民事诉讼法司法解释的出台以及不动产统一登记制度的建立，该文件的部分条款确实已经不能适应客观实际，但笔者并未看到宣布法发

〔2004〕5号文废止或者失效的清理文件，所以目前该文件应该还是有效的司法文件，只是应当遵循新法优于旧法的原则，对同一事项有不同规定时，适用新法（例如：不动产查封期限从原来最长不超过2年变为最长不超过3年）。就不动产预查封的适用情形而言，新法并未涉及，所以法发〔2004〕5号文第13条、第14条、第15条依然是有效的规定。

再次，分析法发〔2004〕5号文第13条、第14条的内容，主要是对净地的预查封。已经缴纳了土地出让金但尚未办理土地使用权登记，一般情况下意味着该地块尚未开发建设，没有地上建筑物。故对于土地的预查封，相对比较简单。笔者重点分析法发〔2004〕5号文第15条关于房屋预查封的规定，从内容来看，需要具备三个要件：

第一，预查封的被执行人尚未办理房屋所有权登记。这是预查封登记和查封登记的主要区别。不动产查封登记的客体是已经进行所有权登记、并将权利记载于登记薄的不动产。从权利形态看，预查封登记限制的是期待权，查封登记限制的是既得权。等到条件满足，期待权可以转化为既得权，预查封登记随之转化为查封登记，转化条件是预查封的被执行人办理了房屋所有权登记、成为不动产登记薄记载的权利人。由此可见，预查封登记和查封登记在本质上并没有什么不同，都是不动产登记机构按照国家有权机关的嘱托、依据其制作的生效法律文书对不动产权利予以限制的一种登记类型，是一种协助执行行为。只是在不动产权利处于不同阶段时（期待权阶段和既得权阶段），才有预查封和查封之别。

第二，预查封的房产限于房地产开发企业开发建设的商品房。主要基于两个原因：一是技术原因。由于我国实行商品房预售制度，各地一般都建有商品房网上销售管理系统，通过该系统对商品房销售情况进行管理。流程如下：房地产开发企业建立网上楼盘、申请预售许可证、网上销售、预售合同备案。正是基于这样的数据信息平台，预查封才能起到控制作用;二是现实原因。司法实践中，与房地产开发企业相关的纠纷案件不在少数，例如：建设工程施工合同纠纷、商品房买卖合同纠纷等。此类案件，房地产开发企业往往是当事人，甚至多数情况下是案件的被告（被执行人），其开发建设的商品房容易成为财产保全的标的物。

第三，预查封的商品房已经履行了一定的行政程序。具体是指：被执行人是房地产开发企业，预查封的标的物应当是已经办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;被执行人是购买人，预查封的标的物有三种情形：一是已经由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;二是已经办理了商品房预售合同备案的房屋;三是已经办理了商品房预告登记的房屋。预查封的商品房履行一定的行政程序，至少具有两个层面的意义：首先，履行一定的行政程序，才能使行政监管更加切实。比如：尚未办理预售许可证的商品房，虽然已经建立网上楼盘，甚至网上楼盘已经通过有关行政主管部门的预审，此时如果法院要求预查封，不动产登记机构能否受理？笔者认为，不宜受理。尽管房地产开发企业的预售方案、网上楼盘已经通过预审，但在取得预售许可之前，并未发生法律效力，可能存在随时变更的情形，只有在取得预售许可之后，有关部门和机构才能按照预售许可的内容实施有效监管。其次，履行一定的行政程序，某种程度可以确保房屋的合法性。能够办理预售许可的商品房，一般情况下该项目至少具备了土地、规划、施工等许可文件，一定程度上确保了商品房项目的合法性。

当然，随着不动产统一登记制度的深入推进，如何将土地和房屋的预查封登记更加有效地整合，突破法发〔2004〕5号文设置的以商品房预查封为主导的模式，建立更加完善的不动产预查封制度，也是一个值得研究的课题。

2 不动产预查封登记的操作规范

不动产预查封登记和查封登记，本质都是依嘱托登记，在操作规范上应当是一致的。通过梳理不动产登记程序的法律文件，笔者发现只有国土资规〔2016〕6号文提到了“预查封登记”（1.2.3）、“预查封”（18.2.1）这个概念，但在具体操作规范上并没有区别预查封登记和查封登记。关于查封登记的操作规范，《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）、《江苏省不动产登记条例》（以下简称《江苏条例》）、国土资规〔2016〕6号文都有涉及，见表1。

结合法发〔2004〕5号文第2条第3款“人民法院执行人员到国土资源、房地产管理部门办理土地使用权或者房屋查封、预查封登记手续时，应当出示本人工作证和执行公务证，并出具查封、预查封裁定书和协助执行通知书”以及第3条第2款“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项”的规定，笔者以为预查封登记的操作规范基本可以适用《江苏条例》和国土资规〔2016〕6号文的相关规范。不过，对于国土资规〔2016〕6号文要求不动产登记机构“查看嘱托机关送达人的工作证和执行公务的证明文件，并与嘱托查封单位进行核实”（18.2.2）的规定，笔者持保留意见。首先，查封（预查封）登记是一种协助执行行为，不动产登记机构对于查封（预查封）材料只是形式审查。其次，核实程序如何进行？电话核实还是书面核实？核实到何种程度？查封（预查封）登记的办理具有即时性，形式审查如果没有重大疑点，应当即时办理。再次，国土资规

〔2016〕6号文对于查封（预查封）登记提出核实要求，但是对于注销查封（预查封）登记仅仅是“查看嘱托机关送达人的工作证和执行公务的证明文件”（18.3.3），并没有核实的要求。笔者认为，不动产登记机构对于查封（预查封）登记和注销查封（预查封）登记的审查义务是同等的，不宜存在两个标准。

3 不动产预查封登记实务要点

对不动产登记机构而言，虽然预查封登记本质是一种协助执行行为，只要没有扩大执行范围，并不具有可诉性，但如果操作不规范、不谨慎，也会使自身处于困境，造成矛盾和纠纷。结合预查封登记实务，笔者拟对以下几个常见问题进行简要辨析。

预查封文书送达人数是否需要两人以上？实践中，常见的是法院工作人员一人来送达。笔者也查阅了《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以及关于民事诉讼案件执行的有关规定，似乎没有直接规定送达法律文书必须两人以上。但是，从法理上讲，两人（以上）执法是程序公正的基本要求，无论是行政执法还是司法执法。笔者认为，两人以上送达更加符合基本的送达程序。

房地产开发企业开发建设的物管用房能否被预查封？实践中，有些法院发现作为被执行人的房地产开发企业无房可封时，会要求对物管用房进行预查封。笔者认为，这种情况下，不动产登记机构应当先向法院释明，《物权法》已经明确规定物管用房属于全体业主共有，房地产开发企业不是物管用房的权利主体，即使被预查封，将来也不能处置。如果法院仍然坚持预查封，根据不动产登记机构不对预查封文书实体审查的原则，只能先予受理，再向法院提出书面审查建议。

未在不动产登记机构进行征收安置房屋备案的，能否预查封？征收安置工作主要由征收部门负责，征收部门与被征收人签订征收补偿协议之后，如果是以商品房进行安置的，应当进行备案，但是很多地方的征收部门并不会主动备案，导致不动产登记机构无法掌握上述房屋的安置信息。法院因为案件需要，要求对被征收人的安置房屋进行预查封，不动产登记机构就会陷入尴尬，因为预查封的被执行人是被征收人，而此时预查封房产仍属于房地产开發企业的待售商品房。这种情况下，笔者认为如果法院能够提供征收补偿安置协议，证明该房屋确实安置于被征收人名下，补正备案信息，不动产登记机构也可以受理。反之，如果法院不能提供相关证明，则不宜受理。

轮候预查封是否应当注明预查封的起止时间？轮候预查封，是不动产登记机构按照预查封文书的送达时间顺序进行登记，先送达的办理预查封登记，后送达的办理轮候预查封登记。只有在预查封登记解除或失效后，按时间顺序登记在先的轮候预查封登记才自动生效。因为轮候预查封尚未生效，所以在协助执行通知书上写明预查封的起止时间，并不妥当。即使轮候预查封机关注明了起止时间，不动产登记机构恐怕也不能在期限届满之后按照自动失效处理。笔者认为，对于轮候预查封的情况，可以在协助执行通知书上写明预查封的期限，但不必注明起止时间。

不动产登记机构能否受理预查封房产的裁定转移？根据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（法〔2012〕151号），对于不具备初始登记条件的房产，按照现状处置的原则，具备初始登记条件的，可以协助执行。具体到不动产预查封登记的3种情形（法发〔2004〕5号文第15条）：（1）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;因为尚未办理初始登记或首次登记，不宜受理此类房屋的裁定转移。（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;因为已经办理初始登记或首次登记，虽然购房人（被执行人）尚未办理转移登记，但已具备办证条件，不动产登记机构可以受理裁定转移，但是操作程序上应该是先由被执行人办理商品房转移登记，然后按照裁定转移文书协助执行。（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋;如果是已经办理初始登记或首次登记的，处理程序和第二种情形相同，反之，则不宜受理。