搜查制度存在问题及完善

【摘 要】刑事搜查作为一种强制性侦查行为，在收集犯罪证据、抓捕犯罪嫌疑人方面发挥着重要作用，但是，在行使过程中如果不当使用，会对公民的人身权、财产权等宪法性权利造成一定程度的损害，也会对法治秩序造成一定程度的破坏。因此，有必要完善相关法律，以加强对搜查权的监督和制约，通过对刑事搜查制度进行改革和完善，使我国刑事搜查制度更加合理，在兼顾正义与效率的前提下，实现刑事诉讼中打击犯罪与保障人权的相对平衡，促进整个侦查制度的完善，推进我国的法治化进程。

【关键词】刑事搜查;立法现状;权力平衡;完善思路

在传统刑事搜查的定义中，搜查的对象为人身、财产或其他场所等物理空间，但随着现代科学技术和互联网的不断发展，越来越多的犯罪分子通过网络进行犯罪：电信诈骗、传播色情淫秽视频、散布谣言等，给传统的搜查定义带来很大影响，扩大了搜查定义的外延。为了适应现代社会发展和打击犯罪的需要，可以将搜查界定为依照法定程序对犯罪嫌疑人及有关物品、住所或者其他有关场所（包括虚拟场所、计算机、网络、电信等）进行搜查、检查的一种侦查行为。刑事搜查是刑事诉讼中搜集证据、捕获犯罪嫌疑人的重要手段，同时也是刑事侦查程序的重要环节。一经启动，直接影响公民的人身权、财产权等宪法性权利。

从搜查权的性质来看，刑事搜查权是刑事侦查权的一种，作为公权力组成的一部分，具有一定的强制性，在制度体系不完善、规定粗疏的情况下，就会使得权力运行过程中容易失控，出现问题，极易侵犯公民的宪法性权利，而这里的公民更是包含了处于公权力对立面的犯罪嫌疑人和被告人。

立法过程中，如何调整国家权力和公民个人权利的关系历来是一个难解的问题。反映在价值取向上，形成了两种不同的价值观—安全和自由。单纯追求安全价值必然使搜查制度失去正当性基础而单纯追求自由价值则会使其偏离功利性目标而失去存在必要。因此，搜查制度的建立与发展，必须体现安全与自由价值动态平衡的指导思想。①

一、我国刑事搜查制度的立法现状

根据我国的现行法律来看，关于搜查制度的规定是比较简单。《中华人民共和国刑事诉讼法》第136-第140条对搜查规定了包括搜查对象、单位及个人的协助义务、搜查证、搜查要求和搜查笔录五方面的内容。《人民检察院刑事诉讼规则》的第202-207条、《公安机关办理刑事案件程序规定》的第217-第221条也对搜查做了补充性规定，法条加起来不超过二十条。

（一）搜查的主体与范围：《刑事诉讼法》136条、《人民检察院刑事诉讼规则》203条、《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）217 条规定，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员、检察人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。

（二）协助义务：《刑事诉讼法》第137条、《高检规则》202条，任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料等证据。

（三）持证搜查：《刑事诉讼法》138条、《高检规则》205条、《公安规定》219条规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。《高检规则》205条、《公安规定》219条规定不用搜查证也可进行搜查的情形，但是在搜查结束后，应当补办相关手续。主要有以下几种情况，a.可能随身携带凶器的;b.可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;c.可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的;d.可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;e.其他紧急情況。

（四）搜查程序：《刑事诉讼法》139条、《高检规则》206条、《公安规定》220条规定，在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或其他见证人在场。搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。《高检规则》207条规定，搜查时，遇到阻碍，可以强制进行搜查。对以暴力、威胁方法阻碍搜查的，应当予以制止，或者由司法警察将其带离现场。阻碍搜查构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

（五）搜查笔录：《刑事诉讼法》140条、《公安规定》221条规定，搜查的情况应当写成搜查笔录，由侦查人员和被搜查人或他的家属、邻居或其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章的，应当在笔录上注明。

二、现行搜查制度存在问题

法条的粗疏规定使得制度的实施不可避免存在问题。查阅相关资料，笔者认为现行的刑事搜查制度中主要存在以下三个问题。

（一）搜查制度的权力制衡机制“乏力”。我国刑事诉讼中的权力制衡主要是通过“内部制约”和“外部监督”两种方式来进行。①根据《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》可知，在刑事搜查程序中，刑事搜查需要经过侦查机关负责人的批准，搜查机关和批准机关为同一机关，属于侦查机关的“内部制约”。侦查机关在刑事搜查程序中“既当裁判员又当运动员”，那就只有上帝才能做裁判了，这显然是不符合权力制衡的原理。②外部监督主要是指在刑事搜查程序中，人民检察院对公安机关搜查人员的搜査行为进行监督，对非法的搜查行为提出改正意见，对于严重且构成犯罪的刑事搜查行为追究责任的制约方式。由于刑事搜查行为具有秘密性、突然性等固有特点，人民检察院虽然具有法律赋予的“监督权”，也很难参与到刑事搜查中，无法从实质上制约非法刑事搜查行为。

（二）刑事搜查运行体系规定不规范。①刑事诉讼法对于强制措施适用、公诉案件起诉的标准等程序启动都有严格的证明标准，但是我国的刑事搜查法律体系中并没有关于刑事搜查的证明标准，只要为了“收集犯罪证据、查获犯罪人”都可以启动刑事搜查程序这就会造成刑事搜查程序启动的随意性。②我国刑事法律体系中关于搜查制度的条文相对较少，没有关于刑事搜查时间的规定。在有证搜查的情况下，搜查证模板上只有宣告被搜查人或者家属搜查证的开始时间，属于一个时间点，并非起止时间的时间段。也就是说只要搜查人员持有搜查证，就可以在任何时间对被搜查人进行搜查。在司法实践中，晚间搜查、持续反复搜查的现象屡见不鲜。搜查时间的不适当或多或少侵犯了被搜查人的隐私权、休息权等。

（三）相关的救济制度没有衔接到位，不能有效保障人权。我国《国家赔偿法》规定，刑事搜查造成了被搜查人身体或者财产上的伤害后，被搜查人才能向赔偿义务机关提出赔偿申请。然而，在司法实践之中，存在着广泛的非法搜查的行为，且这些行为不属于国家赔偿的范围。例如：一人搜查、无见证人搜查、暴露隐私的搜查、侮辱人格尊严的搜查、对被搜查人造成轻微伤的搜查等。这些非法搜查行为，由于没有造成相应的人身或者财产伤害，既不能启动国家赔偿也不能向人民法院提起诉讼。长此以往，这些非法行为势必造成公民权利被肆意践踏，助长国家公权力的“任意妄为”。

三、搜查制度完善思路

司法改革的目的是使对应制度更加科学、文明和进步，更加符合刑事诉讼的内在规律，更加符合中国特色社会主义法治道路建设需要。因此，实现我国刑事搜查制度改革的目标模式，既要立足中国国情，又要遵循刑事诉讼的一般规律，将两者有机结合起来刑事搜查要搜集相关的犯罪信息、查获犯罪嫌疑人，应当遵循刑事诉讼法作为程序法的所要求的程序正义，确保犯罪嫌疑人或者其他相关人员的权益在刑事诉讼中受到应有的尊重和保障。作为刑事诉讼制度中的重要组成部分，刑事搜查自然要肩负着保障人权的责任，其不仅约束普通公民，更要约束国家专门机关。它既是公民需要遵守的规章制度，也是国家专门机关行使权力的界限，更是保障人权的“宪章”。所以笔者针对搜查制度存在的问题，提出自己的完善思路。

（一）针对搜查制度的权力制衡机制“乏力”现状，应当建立刑事搜查启动程序的司法审查制度。我国的搜查活动的决定机关与执行机关属于同一隶属机关体系，“既当裁判员，又做运动员”，这样的后果就是无法将搜查权纳入司法审查的范围之内，从而不能对其有效的进行制约。因此，将搜查权的执行权与决定权分立开来，使其处于不同机关的手中，这样能实现权力之间的良性互动和制衡，更好的保护公民的权利。但在我国，并不意味着简单将搜查决定权规定于某个机关手中，赋予法院刑事搜查审查权是最好的选择。将搜查的司法审查权交给检察院，那么检查机关的监督就是同质监督，很难保证其监督的质量，这也与我国司法的公正、中立相违背，而法院作为中立的机关，将刑事搜查的司法审查权赋予法院更能为公众所接受，更能体现法律的公平正义。但目前来看，将搜查权的司法审查权赋予法院还不是最好的机，第一，法院的大多数法官并不熟悉侦查实践，仅凭一纸申请书签发司法令状，可能会将审查权流于形式。第二，从侦查的效率上来看，将司法审查权授予法院会降低司法的效率，不利于公正效率的實现;第三，我国宪法明确规定检察院作为我国的法律监督机关，将司法审查权赋予法院，由法院介入调查于法无据;第四，由于我国当前的司法机关面临着巨大的工作压力，不宜进行搜查权的审批事项，因此，就目前来看，逐步通过制度改革，待完善相关的法律法规及法院的改革后统一由法院行使司法裁判权。

（二）完善刑事搜查运行体系。为了避免权力扩张，就必须明确其内容，将其关进制度的笼子之中。首先，刑事搜查应当针对的是特定化的人或者物，而不是范围非常广泛的种类化对象。我国刑事搜查权的内容规定在刑诉法第一百三十六条，相对比较抽象、简单，不易把控相关的权限范围。我国应当明确刑事搜查的内容，规定刑事搜查的对象和范围。其次，需要明确刑事搜查的程度，应当符合比例原则。刑事搜查的程度应当根据搜查对象的不同、犯罪的严重程度以及被搜查人的配合程度来进行判断，尽量杜绝“暴力执法”。这是“文明执法”和“比例性原则”在刑事搜査领域的必然体现。最后，需要对搜查时间做出规定。我国刑事搜查制度中并没有规定刑事搜查的时间和次数，在司法实践中刑事搜查的时间各有不同，一证多搜的情况也多有发生。所以完善措施应当考虑到这种情况，针对我国地域辽阔、经度跨越大的地理特征可以采用相对时间制，在大的时间段中根据地域的不同规定不同的刑事搜查时间。在技术层面采取禁止性表达方式，若非有法律规定的其他情况，禁止在晚上10点至次日7点进行刑事搜查。对于刑事搜查的次数，一张搜查证原则上只能进行一次搜查。有证搜查的刑事搜查人员在刑事搜查执行完毕后，应当将刑事搜查证交回发证机关。

（三）建立多元化非法搜查责任体系，救济权利。①完善程序性救济制度。搜查主要目的就是为后期的审判阶段提供定案参考与依据，因此必须在法律规定的范围内严格进行，必须遵循相关的法律规定，不得违反法定程序进行非法搜查，否则通过非法搜查所获得的证据将会被排除在证据之外。完善实体性制裁措施。首先，搜查机关在进行搜查时极易造成对被搜查人合法权益的侵害，因此，如果搜查人员采取了非法手段进行搜查，那么被搜查人可以通过民事诉讼的方式来进行侵权维权之诉。如果进行非法搜查的工作人员无力承担民事侵权赔偿责任的，则由其所在的部门来承担赔偿责任。其次，关于非法搜查的内部惩戒问题，应当在现有内部惩戒制度的基础上，建立与完善独立的内部惩戒制度，以保障刑事搜查制度的合法性与正当性，保障被搜查人的合法权益。最后，关于非法搜查的民事责任承担方式方面，可以参照民事诉讼中关于民事侵权损害责任的承担方式来进行，如果由于非法搜查给被搜查人造成严重精神损害的，则应当承担相应的精神损害赔偿责任。另外，关于确认非法搜查的机关问题，我国现行法律中规定了由赔偿义务机关来对搜查活动是否违法进行确认，这种制度设计不利于公平正义的实现，可以在现有规定的基础上，将由赔偿义务机关确认是否非法搜查的权力让渡给人民法院，以此来提高司法公信力，也最大限度维护被搜查人的合法权益。

搜查作为侦查机关“收集犯罪证据、查获犯罪人”的重要侦查措施之一，在刑事诉讼领域有着不可替代的功能。我国的搜查立法起步较晚，在实体和程序设置上都有不足之处，亟需完善。在依法治国的大环境中，我们需要在程序法定原则、司法审查原则和比例原则的规制和指导下，丰富、完善我国的搜查立法，以更好地实现惩罚犯罪与保障人权并重的刑事司法目标。

参考文献：

1潘利平.刑事搜查制度研究.四川大学博士学位论文.2006.4

2马伟.我国刑事搜查制度研究.郑州大学硕士学位论文.2020.5

注释：

①潘利平，《刑事搜查制度研究》，四川大学博士学位论文。

作者简介：

秦子钰（1996-），女，汉族，陕西咸阳人，西北政法大学刑事法学院研究生，研究方向：刑事诉讼法。

（作者单位：西北政法大学）