新时代背景下我国经营者集中附条件许可基本原则问题探讨

关键词 经营者集中 限制性条件 重塑竞争

作者简介：李晔，河南财经政法大学民商经济法学院2017级经济法学专业研究生。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.032

新时代背景下，公司集团化是我国经济发展的一大特征，经营者集中则是公司集团化发展过程中的突出表现。经营者集中既能促进经营者自身实力增强，提高行业竞争力，同时也会引发一些问题，进而阻碍相关市场的自由竞争。我国《反垄断法》自颁行之日起，对于经营者集中附条件许可作了基本规定。此后，商务部发布了相关规章对《反垄断法》进行了细化规定。但无论是我国的《反垄断法》，还是商务部发布的行政规章，均未对经营者集中附条件许可制度所应遵循的原则作出明确的规定。基本原则的模糊将会不可避免地对经营者集中附条件许可中的条件选择产生不利影响。

一、我国经营者集中附条件许可的立法现状

经营者集中附条件许可的原则对于经营者集中附条件许可制度来说，是不可缺少的基本准则，对于限制性条件 的选择、执行、救济等方面都起着重要的指导作用。对此，我国《反垄断法》并无基本原则的明确规定。不过，商务部在2009年发布的《经营者集中审查办法》中对经营者集中附条件许可的原则做出了类似的模糊阐述。根据该办法第12条规定的内容，参与集中的经营者提出的限制性条件应当能够消除或者减少经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实的可操作性。 这一规定反映出商务部在经营者集中许可附加条件过程中采用的三项类似原则性规定：“有效性”“可行性”“可操作性”。之后商务部在2010年发布的《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》（商务部公告2010年第41号）也没有阐明经营者集中剥离条件许可的原则。不过，在2014年商务部发布的《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（商务部令2014年第6号）第7条间接提及了“有效性”“可行性”和“及时性”是附条件许可中执法机关所应遵循的基本原则的表述，这与2009年商务部发布的《经营者集中审查办法》中隐含的“有效性”“可行性”和“可操作性”已经不同，因为不再关注附条件建议的可操作性，而是直接替换为“及时性”。由此可见，我国立法者在经营者附条件许可制度的基本原则方面态度十分模糊。

二、美国经营者合并救济的基本原则

（一）美国司法部反托拉斯司采用的原则

1.2004年《合并救济政策指南》（Policy Guide to Merger Remedies）的解釋。美国司法部反托拉斯司2004年发布的《合并救济政策指南》（Policy Guide to Merger Remedies）提出了对所有合并案件进行救济的指导原则。主要包括以下六点：

第一， 有足够理由相信将产生违法原则，即除非有足够的理由相信违法将产生，否则反托拉斯司不会接受救济。在推荐具体救济前，必须有充分的理由相信集中所带来的损害能证明救济行为的正当性。

第二， 以正当的法律和经济原则对具体案件特殊事实的谨慎适用为基础。根据竞争损害理论，救济应当合适对应的违法行为。有效的救济保护合并产生的效率，在一定的可能的情况下，并没有减少维护竞争市场利益。这么做可以有效避免机械性救济情况的出现，并且有利于保证救济措施不易偏离指导原则而进行。

第三， 重塑竞争秩序原则，即重塑经营者集中前的竞争状态，这也是反垄断法救济的核心。美国最高法院也一直强调，反垄断救济的目的是保护或者重塑竞争。重塑竞争要求替代合并所产生的竞争损害。

第四， 保护竞争而非保护竞争者原则，即救济集中的保护对象在于竞争而非个别竞争者。反托拉斯司的中心目标是保护竞争，而非决定竞争的结果。可行性原则，即救济必须是可以实施的。保证遵守原则，即反托拉斯司将投入必要的成本以保证救济得到遵守。

2.美国司法部反托拉斯司于2011年发布了新的《合并救济政策指南》（Policy Guide to Merger Remedies），对2004年的《合并救济政策指南》（Policy Guide to Merger Remedies）中的合并救济原则进行了调整，只强调了三项原则：第一，有效保护竞争原则，即有效保护竞争是一个救济的核心要求。简单来说，保护竞争可以这样理解，根据合并交易和提出救济的具体事实重塑竞争或提高消费者福利。该原则不同于2004年指南中的重塑竞争原则，不再仅仅强调竞争状态的重塑和竞争损害的消除，而是在之前重塑竞争原则的基础上增加了提高消费者福利的内涵要求。第二，保护竞争而非竞争者原则，这一原则与之前的相比，增加了：“反托拉斯司将接受能有效维持竞争但并未消除个别企业竞争动力的能保护竞争格局的合并救济。” 第三，以个案事实为原则。

（二）美国联邦贸易委员会采用的原则

美国联邦贸易委员会竞争局在2012年发布的《合并救济磋商声明（Statement on Negotiating Merger Remedies）中反复提到了重塑竞争的问题。除此之外，该声明还暗示了及时性这一原则。该声明指出，当事人必须记住，委员会雇员的目标使向委员会建议和解方案，该方案若能被接受，将会维护或重塑相关市场的竞争，其中将考虑当事人在不损害救济目的的情况下多大程度上实施的时间问题。

三、对我国经营者集中附条件许可基本原则的启示

通过对我国《反垄断法》以及商务部发布的 《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》内容的解读，不难发现，并没有哪个文件对我国经营者集中附条件许可所应遵循的基本原则作出清晰明确的规定。但对比美国在经营者合并救济中所采用的基本原则，我们可以发现一些可以学习借鉴的地方。结合我国基本国情和新时代背景，笔者提出了以下几条建议：

首先，美国反托拉斯司发布的文件与联邦贸易委员会发布的文件都蕴含着“重塑市场竞争秩序”的内在要求。我国《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。” 在商务部公告2017年第58号“关于附加限制性条件批准惠普公司收购三星电子有限公司部分业务案经营者集中反垄断审查决定的公告”以及2017年第92号“关于附加限制性条件批准贝克顿-迪金森公司与美国巴德公司合并案经营者集中反垄断审查决定的公告”中，在“竞争分析”部分中的第一条均是对经营者合并对竞争秩序的损害的阐述，所附加的条件的目的则是为了消除经营者合并造成的竞争秩序的损害。从商务部的审查公告中，我们不难看出我国商务部作为国家反垄断执法机关对重塑市场竞争秩序的目标追求。在新时代下，企业之间强强联合是我国经济发展趋势，这也就意味着会发生亦会对原本相关市场内的自由竞争状态造成损害。那么，经营者集中附条件许可的目的应当是消除经营者集中之后对原相关市场内的自由竞争状态的损害。这一原则包含两层含义：一是所要消除的损害应是以个案中具体申请集中的经营者集中之后所造成的损害为范围，即需要限定一定的损害救济的范围。二是即是救济程度如何确定？现实中有可能存在这样的情况，在经营者进行集中之前，其相关市场因其他原因导致应然的自由竞争秩序已经遭受到一定程度上的破坏，那么经营者集中附条件许可中对相关市场自由竞争秩序的救济程度是否也要以应然的自由竞争秩序为目标指向？笔者认为，是不应当的。并不是说之前的自由竞争秩序不需要救济，而是说应当始终坚持个案分析，处理经营者集中附条件许可之时，所要考虑的救济范围应以该经营者集中之后所造成的损害为目标指向。根据谁损害，谁负责的合理内涵，申报集中的经营者不应对其自身在集中之前非自身原因而产生的损害负责。也可以简单的说，经营者集中附条件许可中所要救济的损害应以经营者发生实际的集中行为之时作为时间节点，不可肆意扩展。可以说，该条是在对我国《反垄断法》立法目的解讀的基础上提炼出来。

其次，及时性原则。经营者集中附条件集中的审查工作应当及时，决定应当及时做出。经营者所作出的承诺应当在合理时间内及时履行。有效性原则。对经营者集中所附条件应当对于重塑相关市场的自由竞争秩序是有预期效果的;申报集中的经营者所作出的承诺应当是有效，并应当在短时间内得到履行。可行性原则。所附的条件应当具有现实的可操作性，难度不易过大。同时要针对个案的不同情况以及经营者的企业特征有选择地采用结构性救济或行为性救济或二者并举的混合救济。其次要求经营者在做出承诺的时候，应当对承诺的可操作性负责。这三条原则是在对我国商务部所发布的《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（商务部令2014年第6号）第7条的解读下所概括出来的原则，也是指导我国目前经营者集中附条件许可的执法准则。

基本原则是任何制度的基础，完善相关规定，才能使法律规范更好地发挥效力。为我国在新时代背景下发展经济提供更加稳固的法律保障。

注释：

限制性条件有多种分类方式，目前被国内外理论界与实务界普遍认同的是分为结构性条件与行为性条件如果同时附加了结构性条件和行为性条件的案件，称之为附加了综合性条件。

中华人民共和国商务部《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（商务部令2014年第6号）第7条，2014年12月4日公布，2015年1月5日施行。

美国司法部反托拉斯司《合并救济政策指南》单页第3页，2011年6月17日。

美国司法部反托拉斯司《合并救济政策指南》单页第24页，2012年1月。

《中华人民共和国反垄断法》第1条，2008年8月1日。

参考文献：

[1]王炳.反垄断法中的经营者集中附条件许可问题研究：争议与反思[M].中国政法大学出版社，2015.

[2]李煜.附条件批准经营者集中制度的实践与法律完善——基于典型案例的分析[J].经济法论坛，2015（8）.

[3]杨茂喜，刘武朝.我国附条件批准经营者集中的发展与完善[J].中国高新技术企业，2011（9）.