生态损害赔偿磋商制度的理论反思与制度建构

摘 要：作为生态损害赔偿制度的一种全新的协调方式，生态损害赔偿磋商制度自出台以来，在理论界和各地实践过程中争议不断，有待于进一步解决。本文从生态损害赔偿磋商制度的法律性质争议开始探讨，并深入研究磋商制度的主体、客体、内容、目标等法律关系，先厘清其法理层面存在的问题，然后横观国内外实践情况和不足，由此得出下一步磋商制度构建之路径。

关键词：生态损害赔偿;磋商制度;法理

一、生态损害赔偿磋商制度的法律性质

生态损害赔偿磋商的法律性质，是了解生态损害赔偿制度以及生态损害赔偿制度试点改革的关键。目前制度层面上尚未明确界定生态损害赔偿磋商制度的性质，所以学界对此众说纷纭，学者们针对这个问题也发表了很多著作。既然我们探讨生态损害赔偿磋商制度，那么作为生态环境损害赔偿制度的其中一环，对其法律性质的探讨，必然要在生态损害赔偿制度的框架之下，正如探讨生态损害赔偿制度一样，对它的解读一样需要放在整个生态损害赔偿的体系框架内。目前学界对于磋商制度法律性质的主流观点主要包括行政行为说，民事行为说以及双阶理论说。

（一）行政行为说

行政行为说认为根据改革方案的规定，生态损害赔偿磋商的主体一方是国务院授权的省级政府，直辖市政府，一方是对生态损害负有赔偿责任的主体，磋商的两方地位比并不对等，因此并不属于民事法律行为。改革方案明确生态损害赔偿磋商要以政府部门为主导，并且生态损害赔偿制度本身就是以救济生态环境，维护公共利益为根本价值导向，因此很多学者认为磋商制度本质上属于行政磋商，是一种弱权性，协商的行政行为，也可以将其理解为行政机关的一种激励性行政行为。而双方经过磋商达成的磋商协议，属于行政协议，具有约束力。不过也有学者认为，对于磋商制度法律认识存在的偏差，将会导致行政权力过度约束，行政机关的行政权力凌驾于生态环境损害恢复的公共利益目的之上，所以对于磋商的法律性质理解，应当适当超脱于公法与私法之分的法律框架之上，将磋商制度理解为一种行政协议行为。

（二）民事行为说

民事行为说认为，生态损害赔偿磋商的主体是行政机关与负有赔偿责任的行政相对人，并不意味着双方并非不对等的行政关系，而应当是平等的民事关系，尽管磋商过程中有行政机关参与，但是其只是以赔偿权利人的身份与赔偿义务人进行协商，并不是单一的行政手段，这种全新的磋商手段，是给予赔偿权利人与赔偿义务人之间的一种平等协商的手段，生态损害赔偿制度属于适合我国国情的法律制度，更应当从私法角度去完善与发展。支持民事行为说的学者们认为，这种制度的创新，不仅有利于生态损害赔偿制度的完善，更将极大提高生态损害赔偿的程序效率，实现程序公平。

（三）双阶理论说

双阶理论说认为，秉持行政行为说和民事行为说的人，都陷入了一种非公即私的思维模式1。行政行为说虽认为损害赔偿磋商等同于行政机关应尽行政职责的行政管制行为，但也不否认磋商是一种协商性的，弱权性行为;民事行为说虽认为磋商制度是行政机关非以行政公权力身份来进行平等协商的民事行为，但也不否认磋商协议受到行政权力制约。但双方都摒弃了观点中的对立因素，而只把一方面展现出来，这主要是源于我国长期公私法划分的传统法学观念所导致的。我国受传统大陆法系影响，在法学研究中直接以公法，私法相区分研究屡见不鲜，这样导致的结果是探讨思维往往禁锢在非公即私的思想范围内，这样偏执的划分方法未免有失偏薄。在对生态损害赔偿磋商制度进行法律定位时，若只承其公法性质，就否认了这种新型协商方式的灵活性，若只承认其私法性质，容易造成磋商过程过于自由而缺少约束。正是基于这样的考虑，部分学者提出破除非公即私理论的观点，即双阶理论说。

双阶理论借鉴于德国法学家伊普森，伊普森在其著作当中，对当时德国政府提供补贴的行为运用了双阶理论进行定性，对于第一阶段政府内部决定是否给予补贴的内部商讨决策阶段，定行为公法行为，对于第二阶段具体补贴合同的签订并付诸实践的阶段，定性为私法行为。这种全新的定义方式，打破了传统公私分立的理论，它兼顾了公法和私法的多重法律属性，因此被众多学者借鉴。按照双阶理论的思维定式，对于磋商制度，在进行磋商准备的第一阶段，行政机关应当依法进行损害评估，技术测量等工作，来内部决定如何进行磋商，赔偿义务人应当承担多少责任，此时该阶段为公法阶段，受公法調整;在磋商的第二阶段，赔偿权利人即行政机关，同赔偿义务人进行协商，签订赔偿协议，赔偿义务人承诺履行，则应为私法性质，受私法调整。据此，按照双阶理论的观点，生态环境损害赔偿磋商制度在赔偿责任决定阶段为公法性质，在签订磋商协议时为私法性质。

笔者认为，生态环境损害赔偿磋商制度的法律性质，应当为私法性质，即笔者赞同民事行为说的观点。首先，赔偿主体虽然一方为国务院授权的行政机关，另一方为负有赔偿责任的赔偿义务人，但是双方并非不平等的行政性法律关系，从出台的方案中可以看出，方案的用词是赔偿权利人和赔偿义务人，虽然赔偿的目的是为了环境公共利益，赔偿主体一方为行政机关，但该用词意在行政机关放下公权力身份，以寻求赔偿的平等协商，磋商制度是在生态损害赔偿制度下创新的一种新的协商形式，目的就是为了双方平等协商，从而促使赔偿责任尽快落实的方式。其次，赔偿权利人和赔偿义务人就赔偿事项进行磋商从而签订磋商协议，根据合同法第32条之规定，双方协商一致所签订的合同，属于双方共同协商一致的意思表示，具有法律效力，应当为民事合同这一点从改革方案中亦可看出，改革方案中明确规定如若协商不成，可依法提起诉讼，此诉讼为环境民事公益诉讼，如若协商成功，那么磋商协议可以进行司法确认，司法确认的协议属于民事法律关系范畴，因此磋商协议也应当属于民事协议，才能和这一规定相一致。 最后，借鉴德国经验的双阶理论，虽然对磋商制度的定位更为灵活，但笔者认为这种理论在实践过程中仍然过于理想化，将一种磋商关系割裂为不同的法律关系进行讨论，会导致实践的困难以及随后诉讼程序的不确定性，在有些情况下会难以区分其法律性质和关系，就目前实践经验来看并不可取，因此笔者更偏向于民事行为说的观点。

二、生态损害赔偿磋商制度的法律关系

《生态环境损害赔偿制度改革方案》明确规定了生态环境损害赔偿的概念，也规定了磋商制度，虽可以从该规定中探究一二，但尚未明确规定磋商的概念，对此学界也尚未厘清。不过在有些地方发布的试点方案中，倒是有详细的规定，例如浙江省环境保护厅等九部门印发的《浙江省生态环境损害赔偿磋商管理办法》就明确规定了本办法所称的生态环境损害赔偿磋商，是指生态环境损害发生后，经调查发现生态环境损害需要赔偿的，赔偿权利人根据生态环境损害鉴定评估报告，就损害事实、赔偿的责任承担方式与期限等具体问题与赔偿义务人进行平等磋商，统筹考虑修复方案技术经济可行性、必要性、赔偿义务人赔偿能力等情况，达成赔偿协议的活动。除了部分地方试点方案对磋商制度的概念进行了明确的规定，也有许多学者对磋商的概念进行了阐述，例如有的学者就认为，磋商制度是生态损害赔偿权利人与义务人就赔偿事项进行协商达成协议并严格执行，以此来修复生态环境损害的制度;还有的学者认为生态损害赔偿磋商制度就是指行政机关就生态环境遭受的损害，进行损害赔偿调查，鉴定评估后主动同负有赔偿修复责任的义务人进行沟通的一种新的协商途径。从笔者个人的观点来看，第一种概念忽视了生态损害赔偿磋商的客体的阐述，第二种概念忽视了磋商主体和磋商目标的阐述，重点只突出了赔偿权利人即行政机关。暂且不论这些不同概念定义的优缺点，笔者认为对于生态损害赔偿磋商制度概念及其法律关系的理解，可以简单从其磋商主体，磋商的内容，磋商的目标，以及磋商的客体四个方面来把握。

（一）磋商的主体

磋商的主体包括赔偿权利人和赔偿义务人。根据《改革方案》的规定，陪偿权利人是国务院授权的省级市级政府，省市级政府能夠接受国务院授权成为损害赔偿的权利主张人，其主要依据来源于公共信托理论。起源于罗马的公共信托理论，其本意是指特定的自然资源，由于其存在与开发是为了公共利益和公民福祉，所以公民委托政府，以公共权力身份，对这部分资源进行管理2。我国《宪法》第九条的规定，体现了公共信托理论，为政府决策作为全民所有人的身份提供了宪法依据。而我国的《水法》、《物权法》则将全民所以人“政府”的概念具体为国务院，即国务院可以代表国家来行使权力，这就为生态损害赔偿磋商制度将赔偿权利人规定为国务院授权的省市级政府提供了依据。不过，根据《改革方案》的规定，笔者认为只有国务院授权的省级市级政府享有生态损害赔偿磋商过程中的实体权利，而受委托的省市级政府指定的相关机构只负责相应具体工作的实施，即只负责接受委托工作的具体安排。而赔偿义务人当然是指因实施了污染环境的行为而造成生态损害所应依法承担赔偿责任的人。

（二）磋商的客体

生态损害赔偿磋商的客体则是指赔偿权利人和赔偿义务人权利义务所共同指向的对象，即赔偿义务人应当承担的赔偿费用或者修复行为。具体包括清除环境污染的费用，生态环境的修复费用，生态环境修复期间功能损失的费用以及生态功能永久性丧失的赔偿费等等。

（三）磋商的内容

根据《改革方案》的规定，磋商的主要内容包括赔偿权利人就前期的鉴定评估结果，对赔偿义务人应当承担赔偿责任的方式，期限以及赔偿义务人的实际赔偿能力等进行协商以达成磋商协议。

依据该规定，磋商的具体程序应为：首先，赔偿权利人就损害事实进行鉴定评估，出具鉴定评估报告，由赔偿义务人就赔偿权利人所确定的损害程度与事实提出异议并举证证明，鉴定机构应当依法提供相关依据材料来进行解释，特殊情况下可重新进行鉴定。对于已经依法明确赔偿责任的损害赔偿案件，有关部门应当主动进行磋商。其次，组织双方进行磋商，对于赔偿期限，赔偿方式以及赔偿金额等内容开展平等协商。对于涉及评估技术要求高，争议较大的问题可以进行多次磋商，以维护赔偿程序的公平性。，但需要同时注意效率，切勿反复拖延浪费人力，降低工作效率。最后，双方达成一致意见后，应当签订磋商协议，磋商协议根据损害程度具体确定修复时间修复期限，根据赔偿义务人的实际赔偿能力确定赔偿金额支付期限，赔偿义务人应当依照协议严格依法执行，对于双方达成的协议，双方可向法院申请司法确认，或者请求法院出具民事调解书。

（四）磋商的目标

生态环境损害磋商的目标在于通过平等协商尽快确定损害赔偿，实现受损生态修复，以维护生态环境。自然资源属于国家所有，国家作为生态环境管理者和全民所以人，有权利来管理和维护生态环境，磋商是促使行政权力自上而下的一种全新协商手段。行政机关的执法资源有限，磋商制度可以形成一种弱权的行政执法方式，在促进双方沟通的同时提高行政机关工作效率，促进环境保护和生态修复工作的顺利开展，这也是磋商的目标之一。此外，在现在环境案件日益增多的情况下，环境诉讼法庭的压力可不谓不小，环境案件还存在举证困难，赔偿责任认定困难，技术要求大的特点，磋商制度可以有效缓解诉讼压力，将问题重点放在协商确定生态修复责任上来，以磋商的方式促进生态环境修复。磋商后可达成磋商协议，通过协议的签订促使责任人修复生态环境，当然未达成协议或者达成协议后赔偿义务人不履行，可以依法再提起环境诉讼。

三、目前生态损害赔偿金磋商制度的国内外实践

（一）国内实践

我国于2015年颁布了《生态环境损害赔偿改革试点方案》，不过仅仅只在第四条中笼统的规定了磋商机制，未详细规定磋商的程序，概念，法律定位，但由此也展开了包括赔偿磋商制度在内的地方试点。2016年，在试点方案实施中浙江省绍兴市首创先河，制定了地方生态赔偿磋商管理办法。2017年中共中央办公厅国务院办公厅颁布了《生态环境损害赔偿制度改革方案》，标志着我国生态环境损害赔偿制度从试点阶段正式走向全面实践阶段。根据《改革方案》规定的磋商原则，各地方政府出台了详细的磋商制度管理办法，如浙江省、江苏省、山东省、贵州省等。以浙江省为例，浙江省于2018年颁布了《浙江省生态环境损害赔偿磋商管理办法》，详细规定了磋商主体、磋商的程序、磋商协议的履行、磋商机制的保障等。在此文件的指导下，浙江省首例生态环境损害赔偿磋商案件成功达成赔偿协议，即绿益新公司回收的桶装废液运至龙游县域非法倾倒导致生态环境损害赔偿”一案3。该案件虽于2015年由法院审理做出了相应的判决使得被告受到相应刑事处罚，但相关环保部门为了恢复生态环境而进行修复工作花费的费用却没有向赔偿义务人追偿，根据生态环境损害赔偿制度的“环境有价，损害担责”原则，环保局主动与赔偿责任人进行磋商并达成协议，有效破解了生态修复费用政府买单的局面。

从《改革方案》以及地方政府出台的办法来看，我国的磋商机制虽已起步，但对于法律构建方面仍然过于宏观，在具体的制度构建方面依然过于粗糙和模糊，缺少具体的执行标准，如《改革方案》中的第五条，关于邀请相关专家、公民、法人参加的规定过于模糊，各地政府也各行使各的，参与时间参与费用参与功能规定留白过多，使地方部门在工作过程中出现摸着石头过河式的探索工作。

（二）国外实践

以美国为例，上世纪七十年代，美国的生态环境损害磋商制度就早已初现身形，备受瞩目的墨西哥湾原油泄漏事件，就是以达成超高价和解协议而落幕的4。但是长期以来，美国的学者们往往将研究重点放在环境污染侵权以及环境法上的相关法理争议上来，对于生态环境损害赔偿的研究以及关于磋商和解的问题鲜有提及。与学术研究冷门近况相比，美国生态环境损害赔偿的实践却如火如荼。美国的《油污法》规定了有关生态损害赔偿制度，为生态环境损害赔偿提供了依据。在其指导下，美国经过磋商达成和解的案件超过了80件。同时，美国的《综合环境应对，赔偿和责任法》也涉及到了生态损害赔偿的内容，在此法下达成的和解协议案件不胜枚举。除此之外，还有美国的《国家海洋保护区法》、《公园资源保护法》、《国家森林、土地恢复和改善法》等都规定了生态损害赔偿的磋商制度。可以说，美国的生态损害磋商制度的发展，是在法律的指导下进行的。美国生态损害赔偿制度的基础理论就是公共信托理论，评价标准则是生态损害赔偿磋商制度的核心。

美国生态损害赔偿磋商实践发展迅速，得益于美国的磋商制度评价标准制度。因和解赔偿金的确定标准，与损害程度，修复年限，评估技术等因素影响深远，因此美国的评价标准也并不是一个具体标准，它受很多因素的影响。具体来说，首先，在美国使用方法具体法律条款时，应当考虑该条款的立法之背景，以明确该条款的具体适用情况，如美国《油污法》的出台背景及其立法争议。其次，要考虑经过磋商达成的赔偿金额能否实现生态修复，即需要尽可能精细测量和评估，以准确确定赔偿标准。最后是要有效考虑到接下来的生态损害预防，即通过磋商达成的协议能否有效地预防未来该地区生态环境的损害。美国的生态损害赔偿磋商制度虽也有不足之处，如上文所讲的理论研究不足以及其实践中个案的具体差异过大等问题，但其法律实践以及评估标准的确定值得我们借鉴。

四、生态损害赔偿磋商制度的完善路径

（一）明确磋商制度与诉讼制度的的衔接

目前改革方案明确规定了磋商调解制度与提起诉讼两种纠纷解决机制。首先在关于这两类路的衔接上，我们需要厘清的是，虽然《改革方案》并未明确规定磋商前置，但从磋商制度的目标来看，磋商成本低，便于事实，诉讼成本较高，程序繁琐，诉讼周期长，从长远角度来看，应当明确磋商前置的原则，以便于执行，提高损害赔偿案件的解决效率。在明确磋商前置的同时，不应一刀切，根据案件实际情况以及当事人的磋商意愿进行合理安排，若明确当事人并未有磋商的意愿，就直接提起诉讼。其次，若提起诉讼，还要明确生态损害赔偿诉讼与公益诉讼的关系。其实，生态损害赔偿诉讼与环境公益诉讼在诉讼请求上具有重合性，在诉讼目的上，都是为了维护生态环境利益，只不过生态损害赔偿诉讼权利人是以公民所有人即自然资源所有人的身份要求赔偿的，而环境公益诉讼的权利人则以赔偿义务人破坏环境公共利益的公共利益权利人身份要求赔偿的，因此笔者认为应当对这两种不同的救济机制进行调整整合，进行合理的顺位安排。

最高人民法院发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》明显也是赞同这种观点的。该司法解释第十七条明确规定，对于同一环境损害案件同时提起生态损害赔偿诉讼和环境民事公益訴讼的，应当中止公益诉讼审理，即生态损害赔偿诉讼先行原则。但是，在行政机关，社会公益组织以及检察机关对同一生态损害赔偿案件均有权提起诉讼的情况下，重复起诉会导致不必要的人力物力资源的浪费，那么应该如何确定诉讼顺序呢。笔者认为，生态环境具有公共性，生态环境损害赔偿是为了修复环境、预防环境损害，行政机关作为环境公共利益的代表人，其要求损害赔偿是基于其对环境的管理职责，因此，应当将行政机关提起的生态损害赔偿诉讼放在第一位。其次，环境保护组织提起的环境公益诉讼，是代表人民对政府生态环境管理职责的监督，环保组织应当尽力起到监督职责，督促行政机关依法履行管理职责，如若行政机关怠于履行职责，不主动进行磋商和生态损害赔偿诉讼，环保组织应及时提起公益诉讼，所以环保组织提起的环境民事公益诉讼，应当为第二顺位。检察机关作为我国的监督机关，其是上对行政机关依法监督，下对环保组织依法提起诉讼提供支持，根据我国的《民事诉讼法》的规定，只有在相关部门怠于履行职责而又没有适格的社会组织提起诉讼的前提下可以直接提起诉讼，所以检察机关应当为第三顺位。

（二）完善第三人参与制度

《改革方案》中规定了邀请相关专家学者参与磋商赔偿等工作的规定，但并未详细说明，各地在出台相应政策的时候，对这方面的规定也大有差异，例如在具体参与主体的规定上，贵州省规定的是地方鉴定评估机构、环境污染防治专家、还有第三方调解机构，而河南省却规定的是律师及检察院派出的人、鉴定评估专家;在参与方式的规定上，贵州省规定的是磋商双方共同委托，或调解组织进行选择，河南规定的是推荐或者抽选的方式5。不同地方政府规定的第三人参与方式上的差异，导致不同的第三人参与功能不明确，例如专家、对于专家在磋商过程中的建议效力如何并不明确，对于不同第三人的参与也缺乏保障机制，而且关于邀请第三人参加的相关费用支出，也没有明确说明。因此，关于磋商中的第三人参与制度，应当明确不同参与人的参与功能，构建完整的磋商参与保障，完善参与程序，对于第三人参与磋商过程中的相关差旅费以及补助费由谁给予，给予标准应当明确。

（三）评估标准精细化

由上文中的国外实践可得知，美国生态损害赔偿磋商实践发展迅速得o益于它的完整精确的评估标准。美国的评估标准建构，取决于其依据个案的具体分和技术评估。针对我国来讲，我们可以在这方面学习美国，精细化评估标准并非一步到位，我们应当首先明确各个部门的评估制度，不可过于分散而导致实践难以操作;其次，损害评估主要是现场取证，我国的监督技术目前仍处于初级阶段，在监督评估过程中，应当着力改善技术，改进技术规范，对于不同污染情况，考虑适宜的评估方式。最后，在逐渐建立充分数据采集研究的基础上，不断改进评估标准。

（四）丰富赔偿方式

纵观我国目前的生态损害赔偿磋商案件的磋商赔偿方式，可以发现我国的赔偿方式主要以金钱支付为主，这样做的主要原因在于金钱便于流通、方便统计汇总和结算，但由于生态损害具有长期性，损害赔偿具有预防和修复的目的，且有些赔偿金较多赔偿义务人客观上无法拿出足额资金，笔者建议在实践中，可以根据不同的情况，适当扩充赔偿方式，比如技术支持，恢复植被等。

参考文献：

[1]刘莉，胡攀.生态环境损害赔偿磋商制度的双阶构造解释论[J].甘肃政法学院学报，2019（01）：37-46.

[2]张倩.生态环境损害赔偿磋商法律问题研究[J].法制博览，2019（36）：137-138.

[3]张德阳.论完善生态环境损害赔偿磋商机制的路径[J].学理论，2019（07）：105-106.

[4]程雨燕.美国生态损害赔偿：磋商和解是核心[J].环境经济，2017（03）：33-37.

[5]李树训，冷罗生.生态环境损害赔偿磋商中的第三者：功能与保障——聚焦七省改革办法[J].华侨大学学报（哲学社会科学版），2019（04）：117-128.

作者简介：

胡爽（1996-），女，汉族，籍贯河南省南阳市桐柏县，现就读于西北政法大学经济法学院2018级环境与资源保护法专业，硕士研究生，主要研究方向中国环境法学。