浅谈非法证据排除规则

杨文群

摘 要：非法证据排除规则，不同于一般性的证据规则，它是保障当事人的一项重要规则，也是程序法治原则的集中体现。但是我国非法证据排除规则的实际运行中，被告人申请率、法院启动审查程序的概率、对实体判决结果的影响率非常低。

关键词：证据排除;制度价值;人权保障

一、引言

如今，我国非法证据排除规则的实际运行中，被告人申请率、法院启动审查程序的概率、对实体判决结果的影响率非常低。中国法院每年审结100万件以上刑事案件，每年“排非”的判决平均不足150件，每万份刑事判决书才可能出现一例“排非”判决。根据学者对2005-2015年全国1459件“排非”案件的分析统计结果，当事人申请“排非”后，法院不受理与受理后不排除两种情形占90%以上，法院只排除了136起违法证据，“排非”率只有9%左右[1]。而从美国非法证据的排除率来看，因“排非”而被撤销公诉的案件占全部案件总数的5%左右，在被问卷调查的法官和律师之中，大约有3/4认为“排非”申请的成功率低于10%。从美国每年近300万件刑事案件总量来对比，美国全年“排非”案例总量是中国的2-3倍。[2]再加上，美国规定所有可能判处六个月以上监禁刑的被告人必须强制为其指定律师，由于无律师辩护的当事人“排非”的概率远低于有律师进行法律援助的情形，所以美国的“排非”申请率高于我国并不奇怪。

从排除的范围来看，中国目前的强制排除仅针对刑讯逼供、冻饿晒烤、精神虐待等严重的违法取证行为，对于侦查机关以威胁、引诱、欺骗方法所获取的证据以及违反法定程序获得的证据，中国法院对之很少予以排除。对于言词证据以外的物证、书证等实物证据，中国法院也倾向于不予排除。中国法院目前采用个案裁量排除，自由裁量的结果往往是不予排除。所以，申请率低、排除率低、影响实体判决率低的状况似乎并不令人意外，这亦反映了中国法院对违法证据持消极排除态度。

二、非法证据排除规则的制度价值

非法证据排除规则，不是一般性的证据规则，而是人权保障原则和程序法治原则的集中体现。严格实行非法证据排除规则，是加强人权司法保障、保障司法公正的必然要求，具有重要的制度价值。

一是健全冤假错案有效防范机制。近年来发现并纠正的多起冤假错案，都是在证据和事实认定方面出现错误，都与刑讯逼供、非法取证紧密相关。结合司法实践，特别是重大冤错案件反映的突出问题，明确非法证据的认定标准，完善非法证据的排除程序，对侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护、审判等工作提出更加严格的标准和要求，有助于办案人员进一步树立规则意识、证据意识、程序意识，加强对刑讯逼供、非法取证的源头预防，避免将非法证据采纳为定案的根据，有效防范冤假错案发生。

二是健全非法证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》修改，吸纳了2010 年“两高三部”《非法证据排除规定》的主要内容，在立法层面确立非法证据排除规则，对遏制刑讯逼供和非法取證发挥了积极作用。但由于法律规定较为原则，政法各部门对相关规定的理解和认识有较大分歧，在一定程度上影响了法律实施的效果。结合非法证据排除规则实施中存在的问题，有必要进一步健全完善非法证据排除规则，使之更加具有针对性、有效性、可操作性，既便于司法实践操作，又将相关要求上升到工作机制层面，确保政法各部门在司法实践中一体遵循、严格执行。

三是加强人权司法保障。严格实行非法证据排除规则，有助于规范办案人员的取证行为，促使侦查机关转变办案方式，提高执法办案法治化、文明化、规范化水平。这是提高刑事诉讼人权保障水平的治本之策。通过排除非法证据加强人权司法保障，既有助于避免无罪的人受到刑事追究，也有助于保证有罪的人接受公正审判。

四是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。目前，社会各界对非法证据排除、防范冤假错案已经达成高度共识。以严格实行非法证据排除规则为抓手，建立健全冤假错案有效防范、及时纠正机制，有助于推动侦查机关、检察机关按照裁判的要求和标准收集、审查和运用证据，确保庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，全面构建以审判为中心的刑事诉讼新格局。

三、非法证据排除规则的新发展

（一）细化非法言词证据排除范围

在《规定》出台之前，刑诉法仅要求对采取刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述进行排除，而对通过威胁、引诱、欺骗方法取得的供述的排除问题并没有作出规定。2017年初最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（ 以下简称《实施意见》） 明确了以威胁方法取得的言词证据均应予以排除。《规定》在此基础上进一步明确了刑诉法规定的“等非法方法”的类型，将“采取殴打、违法使用戒具、非法拘禁等非法限制人身自由、以严重损害本人及其近亲属合法权益进行威胁的方法”取得的供述均纳入排除范围，同时将“采用非法限制人身自由等非法方法”收集的证人证言、被害人陈述也予以绝对排除。上述规定具有明显的问题意识，主要是针对近年来一些地方在犯罪案件侦办中，侦查人员以本人及其近亲属的严重不利益相威胁、采用“亲情逼供”以及采取“抓证人”、关押证人等剥夺和限制证人人身自由等非法方法获取口供的问题。《规定》以列举的明示方式进一步明确了排除范围，将采用上述手段取得的言词证据作为治理重点，有利于遏制和消除实践中存在的非法取证乱象，更好地实现刑事司法中的人权保障，进一步提升司法公信力。

（二）初步确立“重复性自白”排除规则

“重复性自白”也称作“二次自白”。“重复性自白”的排除问题是非法证据排除实践中一个极具争议的问题，排除非法口供时实务部门经常会面临是否排除、如何排除这一难题。之前理论界对此问题虽多有讨论，但由于缺乏规则指引，司法实践中做法各异，对“重复性自白”基本上不予排除。《规定》及时回应司法实践的需要，对此问题作出了明确规定。从上述规定可以看出，重复性自白原则上应当排除，但有两项例外：一是侦查阶段讯问主体变更的例外;二是诉讼阶段变化的例外。重复性自白排除规则的确立是此次新规一个最大亮点，是我国非法证据排除规则的一个较大突破。

（三）加强非法证据排除中辩护权保障

近年来，非法证据排除规则适用中申请难、启动难、调查难的问题比较突出。这很大程度上与辩护权保障不力有关，导致辩方在申请排除非法证据时难以提供“线索和材料”，从而因举证不力无法有效启动证据合法性调查程序。针对这一问题，《规定》将“辩护”作为专题并从6个方面加强辩护权保障：一是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助值班律师，值班律师可以提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告;二是规定辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据，调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人;三是辩护律师可以查阅、摘抄、復制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料; 四是辩方可以向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料;五是明确了法院的告知义务，要求人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。六是加强裁判文书关于“排非”问题的说理，要求人民法院将证据收集合法性的审查、调查结论在裁判文书中写明，并说明理由。通过上述制度安排，解决被追诉人不懂、不会、不能启动证据合法性调查的问题。

（四）赋予庭前会议对证据合法性争议的初步审查功能

庭前会议作为庭审的准备程序，重在解决程序性事项，将程序性争议解决在庭前，可以保障法庭审理连续、集中、高效进行，尤其是在庭审实质化改革的当下。但是，从2012年刑诉法实施后的情况看，各地法院召开庭前会议的比例普遍较低，庭前会议的功能并未得到有效发挥。为了有效利用庭前会议这一制度装置，最大限度发挥其在解决非法证据排除等程序事项上的功能，实现庭前会议与庭审的衔接。《规定》对“排非”申请提出的时间、应当召开庭前会议的情形、检察院撤回证据以及辩方撤回申请的效力、控辩双方对证据收集是否合法未达成一致意见的处理等事项均作出了规定。

（五）确立证据合法性先行调查原则

非法证据排除解决的是证据能力问题，因此对证据合法性的调查应当先于对案件实体问题的调查。在证据合法性调查时机上，我国先后经历了三种模式，从2010 年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立的“前置调查”模式，到2012 年最高法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（ 以下简称《刑诉法解释》） 确立的“随机调查”模式，再到本《规定》确立的“以先行调查为原则，法庭调查结束前调查为例外”的证据合法性调查模式。《规定》第30 条规定：“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。”从该条规定的表述看，先行调查是原则，“但书”只是个别情形下的例外。“先行调查”原则的确立，是对“前置调查”和“随机调查”的折中与调和，使得大多数情况下证据合法性的调查成为一个独立于实体问题的先决问题，凸显了程序优先和程序正义的价值，既遵循了非法证据排除的一般规律，也兼顾到个别案件的具体情况。

四、对非法证据排除规则的建议

针对我国的非法证据排除规则笔者有如下建议。首先，绝对排除刑事非法言词证据。言词证据即以人的言词陈述作为表现形式的证据，其真实性不仅受到客观因素、陈述者的主观倾向的影响，而且还与陈述者的感受力、记忆力、判断力、表达力密切相关。这类证据是否真实可靠与人的因素联系较大，非法取得的言词证据更是以损害人权为代价的，其真实性也会受到破坏，不应作为定案的依据。此类刑事非法证据应予以绝对排除。

其次，相对排除刑事非法实物证据。实物证据是以物品的性质或者外部形态、存在状况来证明案件真实情况的证据，以及内容有证据价值的书面文件。非法实物证据在司法实践中相当非法言词证据而言，所起比重不大，其非法取得的物证并不因为非法取证行为而会破坏其真实性，因此在对非法实物证据的排除上应加以区别：对于在案件中起到不可替代作用的物证，且有相关证据证实其内容真实的证据应予采信;对于在案件中虽起到不可替代作用但没有相关证据证实其内容的真实性的应予排除;对于在案件中并非起到不可替代作用的证据应当及时的用其他证据代替或者将其转化为合法证据。

最后，加强对侦查人员、检察人员、审判人员的业务培训，更新执法观念，建立并实现非法证据排除规则势必对司法工作人员提出更高的要求。要求侦查人员充分了解非法取证的危害性，规范侦查和取证行为严格按照法律的规定收集证据;正确对待排除非法证据的做法，积极配合有关各方排除非法证据。要求检察人员了解每个证据的取证过程，在审查批捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责，不得将非法证据作为批捕和起诉的证据使用。要求审判人员坚持司法独立，提高法律水平和逻辑能力，对于是否排除非法证据实行自由裁量权。

参考文献：

[1]易延友.非法证据排除规则的中国范式——以1459个刑事案例为素材的分析.中国社会科学，2016（1）.

[2] Craig M. Bradley. The Failure of the Criminal Procedure Revolution. Philadelphia： University of Pennsylvania Press，1993.