体育纪律处罚规则的冲突与适用问题探讨
——以“广州恒大俱乐部诉亚足联”案为例

梁晓莹

0 引言

由于广州恒大淘宝足球俱乐部（简称广州恒大）的球迷在看台上展示了歧视性横幅， 标语涉及政治内容，亚洲足球联合会（Asian Football Confederation，AFC）于2017 年8 月8 日对广州恒大作出了空场两场（暂缓两年执行）的处罚，广州恒大不服，上诉至国际体育仲裁院 （Court of Arbitration for Sport，CAS）。2018 年3 月5 日，CAS 公 布 裁 决 书， 推 翻 了 空 场 处罚的决定。该案由中国律师团队代理上诉，虽然上诉方的诉求只得到部分支持， 但成功撤销了空场处罚这一最为严厉的处罚【注1】，其意义是不言而喻的。 该案所涉争议主要是关于体育纪律处罚规则的冲突与适用的问题，故本文拟就这一问题展开述评。

1 基本案情

1.1 案件起因

2017 年4 月25 日，于香港旺角大球场举办的亚足联冠军联赛上， 在香港东方主场对阵广州恒大的亚冠小组赛进行至第85 分钟时，客队看台的观众展示了带有侮辱性和歧视性内容的横幅。 AFC 纪律和道德委员会（AFC Disciplinary and Ethics Committee）对此展开了调查，认定该行为构成《亚足联纪律和道德 准 则》（AFC Disciplinary and Ethics Code， 简 称AFC Code）第58.1 条【注 2】所指的“歧视”，同时，属于AFC Code 第65.1 条【注3】——“对观众行为的责任”条款所列举的不恰当行为之一， 故该行为同时违反两条规则。 AFC 纪律和道德委员会根据AFC Code 第41 条【注4】，决定将第58 条作为处罚依据。最后，鉴于广州恒大第一次出现此种歧视违规， 且有证据证明其赛前针对观众所做的管理工作，AFC 纪律和道德委员会对其处以法定最低的空场两场的处罚， 并根据AFC Code 第34.3 条【注5】，将两场空场处罚暂缓两年执行。另外，考虑到过去5 年内广州恒大曾有三次其他类型的观众不恰当行为的违规情况，AFC 纪律和道德委员会依据AFC Code 第40 条【注 6】对其加增了50%的罚款，共计22 500 美元。

广州恒大不服该处罚决定， 于2017 年6 月30日向AFC 上诉委员会（AFC Appeal Committee）寻求内部救济。 广州恒大首先声称其仅违反AFC Code第58 条，并没有违反第65 条，因而不应适用第41条对其加重处罚；其次要求AFC 上诉委员会考虑各种减轻情节 （如香港东方队允许其支持者购票进入客队看台， 主场观众使用挑衅语言及举中指等行为激怒违规者等等），不应对其施加额外的处罚。 然而AFC 上诉委员会拒绝采纳其主张，维持了AFC 纪律和道德委员会的处罚决定。

1.2 上诉理由

针对上述处罚决定，广州恒大于2017 年8 月29日向CAS 提出仲裁申请。 广州恒大提出的上诉理由是：第一，自身完全没有违规的意图。 由于香港东方主场限制外地居民进入主场看台， 大量与客队俱乐部无关的观众（约400 人）进入客队看台；此外，广州恒大已充分地证明其赛前的管理工作足以识别看台观众是否为本俱乐部的支持者， 而4 名违规观众未在该俱乐部进行登记。 若此时仍对广州恒大进行处罚，则违反了AFC Code 第65.1.3 条，故广州恒大不该对该观众行为负责。 第二，就AFC Code 第58 条和第65 条而言，处罚决定者错误认定了何者为一般条款、何者为特别条款，广州恒大认为处罚依据应该是第65 条，而不是第58 条。 第三，处罚决定过罚不当，没有充分考虑减轻情节，与其他类似情形的处罚结果相距甚远。 第四， 在双方提交上诉状与答辩状后、 案件即将审理前，AFC Code 已于2017 年11 月进行修正， 广州恒大于2017 年12 月26 日申请修改、补充上诉请求，要求CAS 仲裁庭适用2017 年11月版的AFC Code。 综上，广州恒大认为CAS 仲裁庭应该重新依据2017 年11 月版AFC Code 第65 条进行裁决，撤销AFC 的处罚决定，或者最大限度地减轻处罚程度。

1.3 CAS 仲裁裁决

CAS 仲裁庭采纳了上诉方的第四点主张——应以2017 年11 月版AFC Code 作为处罚的“准据法”。关于上诉方的其他主张，CAS 仲裁庭则认为涉案横幅的内容既反映AFC Code 第58.1 条的 “歧视”之意，也是第65.1 条的“不恰当行为”的表现；且上诉方未能依AFC Code 第65.1.3 条证明违规观众属于主场支持者， 只能推定这些违规观众属于广州恒大的支持者。 于此， 上诉方同时违反AFC Code 第58条和第65 条，该两条款构成法条竞合。 CAS 仲裁庭经过对比分析后，选择将第58 条作为特别条款适用于本 案。 另外， 鉴于2017 年11 月版AFC Code 第58.3 条将原来的空场两场这一最低处罚规定删除，CAS 仲裁庭撤销了AFC 对上诉方作出的空场处罚决定。

2 体育纪律处罚规则的冲突

2.1“冲突”的界定

长期以来，“法律冲突” 集中在国际私法中被讨论【注7】，然而法律冲突不仅存在于国际私法中，还存在于其他部门法中。 随着“体育法”的萌芽与发展，在国际体育仲裁领域中，有一部分案件所适用的“准据法”是体育纪律处罚规则，包括国际、区际以及国内层面的体育纪律处罚规则。在适用过程中，这些体育纪律处罚规则亦会产生冲突。

体育纪律处罚规则冲突这一概念需要通过对“法律冲突”的界定得以表达，而对后者的界定，学界存在争议，争议主要体现在“冲突”是否包括“不一致”和“抵触”[1]，或者说“冲突”是否限于反秩序性的【注8】。 笔者认为，作为新兴的体育法的一部分，体育纪律处罚规则涉及的范围极其广泛且伴随不确定性，对此种冲突的界定离不开对其所属范围的划分，因此体育纪律处罚规则冲突宜作广义理解——既包括“不一致”和“抵触”，也包括合秩序性冲突。 由此可见，体育纪律处罚规则冲突是指，针对某一体育纪律处罚案件的某一争点或者某一方面， 存在两个以上的体育纪律处罚规则可对此进行调整， 但它们在内容上互异，在适用效果上互斥。 据此，体育纪律处罚规则冲突的构成要件包括： 两个以上的体育纪律处罚规则均可对案件某一问题进行调整； 这些规则在内容上或者构成要件要素上存在差异； 分别适用这些规则，会导致不一样的结果，这种结果差异性对当事人的影响是实质性的。

本案两大体育纪律处罚规则冲突分别是：2017年1 月版和同年11 月版AFC Code 对于第58 条的规定不一致；AFC Code 第58 条与第65 条对个案适用存在冲突。 假设CAS 仲裁庭尚未作出裁决，且不考虑相关的量“刑”情节，可能的处罚结果有三种：若适用2017 年1 月版AFC Code 第58 条，处罚结果是至少空场2 场及最低罚款15 000 美元；若适用2017年1 月版AFC Code 第65 条或2017 年11 月版AFC Code 第65 条， 处罚结果是罚款最低2 000美元， 最高10 000 美 元； 若 适 用2017 年11 月 版AFC Code 第58 条，处罚结果是最低罚款15 000 美元。由此可见，适用不同版本的体育纪律处罚规则或者适用同一版本的不同体育纪律处罚规则均会产生冲突。

“法律规范之间的不一致，必须通过法律适用规则给予解决，以维护法律秩序的和谐统一。 ”[2]类似地，体育纪律处罚规则之间的冲突，也须借由相关的法律冲突适用规则进行解决，以实现个案的正义。具体的冲突适用规则在本案的运用将于本文第三部分展开论述。

2.2 CAS 仲裁庭的规则选择权

在体育纪律处罚规则冲突时，CAS 仲裁庭除了运用冲突适用规则来裁决上诉案件外， 更注重的是《与体育有关的仲裁法典》（Code of Sports-related Arbitration， 简称CAS Code） 所赋予的规则选择权。但冲突适用规则与CAS 仲裁庭的规则选择权密不可分， 两者间的关系和法律适用规则与法官的法律选择权的关系相似——“法律适用规则应用的前提是法官享有法律的选择权， 而法律适用规则在一定程度上规范着法官法律选择权的行使”[2]，CAS 仲裁庭依据CAS Code 第58 条享有对处罚规则的选择权。 在每一份CAS 裁决书的“管辖权、可受理性和准据法”部分 （Jurisdiction,Admissibility and Applicable Law），均可见CAS 仲裁庭对该条款的援引。

CAS 受理的案件分为适用普通仲裁程序的案件（简称“O 类”案件）和适用上诉仲裁程序的案件（简称“A 类”案件）。 CAS 作为国际体育仲裁机构，和其他国内法院或仲裁机构一样，在审理案件时，首先要确定适用于案件的规则，即“准据法”的确定是CAS仲裁庭在审理案件时的“先决问题”。当CAS 仲裁庭审理“A 类”案件时，其依据CAS Code 第58 条寻找匹配案件事实的“准据法”，该条规定便属于体育纪律处罚规则的适用规则。 该条款规定了实体法适用规则，“仲裁庭应该根据可适用的体育规则（regulations），并在“作为补充的情况下（subsidiarily）”适用当事人所选择的法律规则（rules of law）裁决案件，如当事人未能选择， 则应适用作出处罚决定的体育联合会、体育协会或相关体育组织所在地国的法律，或者，适用仲裁庭认为适当的法律规则。 在后者的情况下，仲裁庭应当给出裁决理由。 ”该条款可分为三个层次进行解读： 第一层次，CAS 仲裁庭选择适用于案件的规则；第二层次，当事人选择；第三层次，当事人没有选择时的补漏规则[3-4]。 与普通程序中处理的“O 类”案 件 适 用 的CAS Code 第45 条【注 9】以 及2013 年修正前的CAS Code 版本不同的是， 目前的第58 条增加了“在作为补充的情况下”的限制，使得当事人的选择不再具有绝对的优先适用性， 从而明确赋予了CAS 仲裁庭对体育规则适用的决定权。 这种规则选择权不仅是在最开始时享有的， 而且作为兜底规定时，第58 条同样是将规则选择权交由CAS仲裁庭。

此外，CAS Code 第57 条也是CAS 仲裁庭享有规则选择权的规范依据。 根据CAS Code 第57 条，“仲裁庭应拥有审查事实和法律的充分权力”， 案件上诉至CAS 意味着重审（de novo），CAS 仲裁庭有全面审查的权力，并据此作出全新的决定，此种权力是体育组织的让与和授予的， 不局限于对案件事实的审查，还包括对适用规则的审查。 当然，此种权力的行使是有限制的：范围限于被上诉方所享有的权力；被审查的纪律处罚决定尚未具有终局性约束力；不得改变、 修正和废除体育组织的任何规章以及不得对赛事结果进行审查等等[5]。 不管怎样，正是因为拥有完全的规则审查权，CAS 仲裁庭才有可能在审查发现规则适用有误后，选择其认为合适的“准据法”。也正是基于这种包括对规则审查的全面审查权，CAS 仲裁庭驳斥了 “广州恒大俱乐部诉亚足联”案中被上诉方提出的禁止反言主张。被上诉方指出，上诉方的前后行为矛盾，违反禁止反言原则【注10】。因为上诉方在AFC 上诉委员会审理时，已经承认其违反第58 条而非第65 条， 所以要禁止上诉方在仲裁阶段提出第58 条不是特别条款的主张，以及企图对标语内容违反第58 条的事实进行否认和提出异议的行为。 于此，CAS 仲裁庭再次强调案件的重审性质，即上诉方经已寻求上诉委员会的内部救济后， 选择将案件提交到CAS 时，案件便因此被赋予重审的性质。 对于禁止反言原则，CAS 仲裁庭认为需要满足两个实质要件：一是一方当事人的立场发生改变；二是若允许这种改变发生， 另一方当事人的权益会因此受损。 而在本案中，虽然上诉方改变其立场，但是被上诉方能够反驳上诉方提出的理由， 即没有因此受到明显的程序偏见， 况且被上诉方无法证实其因此受到的任何损害，所以CAS 仲裁庭认定禁止反言在本案无适用空间， 进而重申自身在CAS Code 第58 条项下的规则选择权， 并选择应适用于本案的“准据法”。

综上， 依据CAS Code 第57 条和第58 条，CAS仲裁庭享有规则选择权，这种权力保障其在处理“A类”案件时，优先对规则进行选择。同时，规则选择权也是CAS 仲裁庭进一步运用体育纪律处罚规则冲突的适用规则的前提。

3 体育纪律处罚规则冲突的适用规则

国际体育仲裁的依据主要是体育规则，辅之以相关的国内法。 而一般法律适用规则虽然依附于国内法并主要应用于国家司法实践，但因其现实可行性以及逻辑必然性也被引入作为体育纠纷解决的方法[6]。

3.1 体育纪律处罚规则的适用与冲突规则

体育纪律处罚规则适用的过程，即CAS 仲裁庭以三段论的思维在寻找体育纪律处罚规则（大前提）来匹配案件事实（小前提），结果有五种可能：第一，找到唯一确定的体育纪律处罚规则；第二，找不到可适用的体育纪律处罚规则，即存在规则漏洞；第三，找到不止一个体育纪律处罚规则， 不过它们适用于当前个案均产生相同的规范效果；第四，找到不止一个体育纪律处罚规则， 适用时产生的规范效果虽不同但兼容，此为虚假冲突；第五，找到不止一个体育纪律处罚规则， 但适用时产生的规范效果不同且不可兼容。 最后这种结果产生真正的体育纪律处罚规则冲突，故需要相应的冲突适用规则【注11】。

本案首要争点就是适用哪一版AFC Code，两个版本的第58 条关于处罚内容的规定迥异，关乎空场处罚，导致双方当事人各执己见。 且如上文所述，适用不同版本的体育纪律处罚规则或者适用同一版本的不同体育纪律处罚规则均会产生冲突， 因此需要根据冲突适用规则确定与案件事实相匹配的纪律处罚规则。 然而，CAS 仲裁庭在选择案件的“准据法”时，借由CAS Code 第58 条直接列明适用的“准据法”， 而该条偏于体育纪律处罚规则适用的一般规则， 并没有体现体育纪律处罚规则冲突的适用规则的内容，故本文试图分析CAS 仲裁庭裁决蕴含的冲突适用规则。

3.2 有利法优于不利法

有利法优于不利法作为一项法律适用规则，是行为时法优于处理时法的“变体”，是指在行为时法与处理时法冲突时， 虽然一般秉持 “依时间行为原则”【注12】适用行为时法，但适用时需要注意这个规则对当事人的影响， 转而适用对当事人更有利的处理时法。从这个层面来看，“有利法优于不利法是‘有利溯及’的表现”[7]。 有利溯及与不利溯及相对，其区分以溯及的结果为标准。 一般而言，基于法治目的，禁止法律溯及既往， 即新法不得适用于其生效以前的事件和行为；“溯及既往”则作为其补充与例外，新法可以追溯其生效前的事件和行为， 而为了保障当事人的信赖利益，不利溯及是禁止的，相反，有利溯及则是允许的[8]。 正如刑法中的从旧兼从轻原则，从轻原则作为从旧原则的例外与补充， 是有利追溯的化身，意在规制当刑法在犯罪发生之后进行了修改，而法院仍未作出最终判决的情况， 要求法院必须适用对被控诉方最有利的法律作为判决依据。

在“广州恒大俱乐部诉亚足联”案中，上诉方提出 存 在2017 年1 月 版AFC Code 与2017 年11 月 版AFC Code，且应适用新法的主张。 此处，“旧法和新法”与“行为时法和处理时法”同义，2017 年1 月版的AFC Code 既是旧法， 也是行为时法，2017 年11月版AFC Code 既是新法，也是处理时法。 对上诉方的诉求，CAS 仲裁庭给予了支持，理由如下：一是案件的重审性质使CAS 仲裁庭得以适用修正版本；二是2017 年11 月版AFC Code 第146 条规定该版Code 立即生效； 三是根据11 月版AFC Code 第4.2条规定的适用时间范围， 对比前后两版AFC Code的第58.3 条， 确定应适用2017 年11 月版AFC Code。 对第三点理由的解读，“‘不利’和‘有利’的区别并非法律规范是否赋予权利或施加义务， 而是对新、 旧法律效果的比较……如果新法溯及既往会赋予公民、 法人或者其他组织的权利和利益， 或者减少、 免除他们已承担的义务和责任， 则为 ‘有利溯及’。”[6]2017 年11 月版AFC Code 第58.3 条相较于2017 年1 月版AFC Code 而言， 减轻了上诉方本应承担的责任，即免除空场处罚，故CAS 仲裁庭选择适用2017 年11 月版AFC Code。 可见，有利法优于不利法这一法律适用规则被CAS 仲裁庭运用到本案，成为体育纪律处罚规则冲突的适用规则。

但无论如何， 要使有利法优于不利法规则所蕴含的“有利溯及”理念体现于个案必须有足以令人信服的理据，“有利溯及”的适用主要有如下两大限制。

首先， 在规范文本中明示规定在何种情况下允许溯及既往，例如《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国刑法》中的专门规定【注13】。 反观本案，2017 年11 月版AFC Code 第4.2 条便作出了明确规定：“如果本规则适用的结果对于违规者而言是同等有利或者更加有利的，那么本规则便适用于其生效前的违规行为。 除此以外，违规行为当时生效的规则得以适用”。 这一条款表明CAS 仲裁庭在适用AFC Code 处理案件时， 遵守依时间行为原则以及从轻原则。

其次，溯及既往还必须有严格的适用范围，决非当情况显示新法适用对当事人有利时，就得出必然应用的结论。 允许溯及既往的规范限于实体法，对于解释性法律、校正规范、补充规范和限时法不适用【注14】，特别是该原则对于程序性规范也不适用。 涉案的第58 条和第65 条都是实体性而非程序性规范， 直接调整当事人的权利义务关系。作为禁止性规范，它们要求观众履行不作为义务， 即不得作出歧视性和不恰当的行为。 2017 年11 月版AFC Code 第58 条相较于此前2017 年1 月版AFC Code 而言，其第1 款、第3 款的处罚内容均进行了修正【注15】，涉案的第3款删掉了原来最少空场两场的处罚。显然，新法对当事人更有利，溯及既往理应允许。但被上诉方提出反对， 认 为2017 年11 月版AFC Code 不能对AFC 裁决机构已经做出的决定进行追溯， 其理由是案件既然是根据2017 年1 月版AFC Code 作出的， 继续审理应该遵守依行为时间原则， 而不能适用所谓的从轻原则，总之，修正的规范不能对已依照某一特定规范而展开的程序产生影响。不难看出，被上诉方试图说服CAS 仲裁庭判定这是程序问题，由此，新法不得改变已完成的程序。

对此，CAS 仲裁庭特别援引了瑞士联邦最高法院的判决[9]来解释程序性规范与从轻原则的关系【注16】。这是一起针对兴奋剂的检测程序与适用新旧标准的案件。 在该案中，上诉方运动员的A 样品于2008 年12 月检测，B 样品于2009 年2 月检测。 上诉方认为对B 样品的检测若适用2009 年6.0 版本的实验室的国际标准，则属溯及既往、使其利益受损，因此主张对B 样品的检测应适用与A 样品检测相同的检测标准——2008 年的5.0 版本：B 样品需交由不同的化验员进行检测，实验室却违反规定，将对B 样品的检测交由同一化验员完成， 故上诉方认为该检测结果无效，根据从轻原则，应撤销对其作出的处罚决定。 CAS 仲裁庭则认为B 样品的检测正值2009年版本的检测标准生效期间， 检测程序确应适用2009 年版本的标准——取消2 名不同化验员的要求，从而维持了对上诉方的处罚决定。 对此，瑞士联邦最高法院经审理驳回上诉方的诉求， 并指出针对化验员的要求有先后不同的规定并不重要， 因为此种技术性规定属于程序性规范， 所以被指控兴奋剂违规的人不能指望通过主张从轻原则，要求CAS 仲裁庭适用最有利于他的技术性规范。此外，瑞士联邦最高法院肯定了CAS 仲裁庭的反证法说理，即在发生刑事命案时，若仅因为犯罪发生时还没有DNA 检测技术来证明犯罪事实，就否认犯罪存在，这是荒谬的逻辑； 依上诉方的思维无疑会导致被指控犯罪的人得以逃避刑罚。至此，“法不溯及既往”原则通常不适用于程序性规范， 因为程序性规范遵循依行为时间原则。进一步来说，只有在当事人将纠纷提交有关部门解决时， 才启动程序法， 此为一般现在时的时态，所以应适用现行有效的解决纠纷的程序性规范[10]。换言之，CAS 仲裁庭所说的 “程序性规范遵循依行为时间原则”中的“行为”是指启动纠纷解决程序这一行为，而非纠纷所针对客观方面的行为。那么在该案中，当事人要求对B 样品进行检测，是因为其对A 样品检测的阳性结果不满意，此时产生纠纷，而实验室对B 样品进行检测正是解决这一纠纷的过程，在这个过程中适用的程序性规范 （样品检测所应遵循的规范）应该是新出台的规范。 因此，瑞士联邦最高法院在该案中便明确， 从轻原则只适用于违规与处罚的规范， 而不适用于追诉和判断违规时所要遵循的程序条款。

此外，过去的“安德森等诉国际奥委会”案[11]CAS仲裁庭的裁决除了强调溯及力的一般原则， 也体现了溯及力的限制。在2000 年悉尼奥运会上，马里昂·琼斯领衔的美国田径队斩获女子接力赛的金牌和铜牌，但因琼斯服用兴奋剂的丑闻随后被揭露，国际奥委会于2007年除认定其成绩无效、剥夺其所有的奖牌外，还没收了其队友的奖牌，该7 名队友因对连带处罚不服，向CAS 上诉。与本文所讨论的案件相似，该案最大的争议也是关于适用规则的版本问题——发生在2000 年悉尼奥运会上的兴奋剂违规行为应适用何时的规则。 国际奥委会作出处罚决定的依据是2008 年版的《奥林匹克宪章》第23 号规则，该规则赋予国际奥委会要求运动队归还奖牌和证书的处分权力。 CAS 仲裁庭则认为违法行为和处分必须由预先生效的明确规则来规定。在2000 年悉尼奥运会时生效的是《奥林匹克运动反兴奋剂条例》，该条例区分了个人成绩和团体成绩， 规定团体成绩作废与否取决于相应的国际单项体育联合会的规则， 即当时的国际田联规则。 经审理，CAS 仲裁庭确定应适用2000 年奥运会时有效的国际奥委会和国际田联规则， 而当时的反兴奋剂规则并没有取消运动队全体成员奖牌的规定，所以CAS 仲裁庭最终撤销了国际奥委会的处罚决定[12]。对比便可发现，同样是关于适用规则的不同版本， 安德森案强调依行为时间原则，首先是因为这是一般原则，当然优先适用；其次是因为被上诉方适用2008 年版的规则对上诉方的权益造成了严重的损害， 与保护其合法期待利益原则相违背，不符合溯及既往的有利性要求。而本文所述的广州恒大案原则上亦应该遵守依行为时间原则，但由于适用新版的规则有利于上诉方的权益，体现有利溯及， 此时依行为时间原则应该让位于有利溯及原则。

3.3 特别法优于一般法

体育纪律处罚在规则适用过程中出现的积极的冲突，类似刑法的法条竞合现象。 法条竞合是指，一个应受处罚的行为同时触犯数个法条， 对该行为适用其中一个法条， 其他法条在此等竞争中被排除出局，不必予以考虑[13]。“竞合”使得从不同的法律视角把握一体行为的不法性成为可能[12]。 有各种处理法条竞合的方法，诸如特别法优于一般法和重法优先。其中， 作为法律适用规则的特别法优于一般法规则是指，同属强制性规范或者任意性规范，且位于同一位阶的一般法和特别法， 在对同一问题都有规定的情形下，特别法优先一般法适用。 这一规则是“法律秩序的自有之义， 是法律秩序统一体内置的准用性规范，不需要明示规定”[2]。 除了同一位阶的不同部门法适用该原则， 同一部门法的不同条款也适用该原则[14]。 而在遵循特别法优先原则得不到正义的结果（特指处罚明显过轻），即导致罪刑不相适应时，只要不违反罪刑法定原则， 那么对于溢出特别法的行为可经由解释方法，运用重法优先处理[15]。

在“广州恒大俱乐部诉亚足联”案中，上诉方辩称AFC Code 的第58 条与第65 条这两个规则在适用上不存在冲突，因为其只应受第65 条处罚；被上诉方则认为行为同时违反了这两个规则，且第58 条是特别法。 因此案件焦点之一是首先判定被指控行为是否同时违反这两个规则， 接着判断两个规则是否属于存在冲突、是否具有包容关系，方可确定特别法优于一般法在本案中能否得以适用。 CAS 仲裁庭从行为主体和标语涉及的内容等方面， 先后分析了上诉方同时违反了第58 条和第65 条。 虽然上诉方违反了两个条款的内容， 但并不意味着可以直接适用特别法优于一般法。 因为即使第58 条与第65 条同属AFC 制定的AFC Code 项下的规则， 即属同一效力位阶，且均为强制性规范，但这两个条款适用特别法优于一般法的前提是判断它们之间存在冲突。根据特别法优于一般法来适用某一法规而不适用其他法规是 “逻辑原因造成的……这里根本不涉及案件形态问题， 起决定作用的只是构成要件的逻辑关系”[16]。 在逻辑结构上，两规则构成特别法与一般法关系要求两者在构成要件要素上存在包容与被包容的关系，且在法律效果上互斥[2]。

经分析， 涉案的AFC Code 第58 条与第65 条并不存在严格意义上的包容与被包容的关系，因为仅就主体和客体这两项构成要件要素来看，两者呈现的是部分交叉关系。 首先， 第58.1 条所禁止的是任何人（Anyone）从事该条所列行为；第65 条标题为“为观众行为承担的责任”（Liability for spectator conduct），其第1 款第2、3 项分别指明本条所直接规范的是主/ 客场协会或者主/ 客场俱乐部， 观众只是行为主体而非责任主体。 由此可见，从规范主体这一构成要件要素来看，第58 条包容了第65 条。 其次，第58 条标题为“歧视”（Discrimination），其禁止的是任何人通过轻蔑、歧视、贬低性的语言或者行为，对他人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治观点、财富、出生、性取向、民族或者社会出身进行侵犯的行为；第65 条间接禁止观众的不恰当行为，包括但不限于对人或物品的暴力，燃烧易燃物，投掷物体，以任何形式展示侮辱性的、宗教的或者政治性的标语，发出侮辱性的言语和声音或者冲进球场。 因此，从规范主体这一构成要件要素来看，虽然这两个条款均以列举的方式强调了歧视性和政治性的行为是被严格禁止且不合适的，但第65 条在整体上仍是包容了第58 条。

基于两个规则本身存在包容与被包容的关系，方才考虑这两个规则在法律效果上是否互相排斥，仅在互相排斥时， 才构成区分一般法与特别法的可能与必要。 而涉案的两个规则是交叉关系而非包容关系，那么CAS 仲裁庭对一般法与特别法的识别是值得商榷的。具言之，区分一般法与特别法的前提是否可以突破法理上要求的两个规则包容与被包容的关系？ 对此，CAS 仲裁庭并没有解释。 但在刑法学界中，有观点认为，基于行政刑法上的特别考虑，特别是对于激增的经济犯罪而言， 特别法和一般法之间的“特别关系”会存在区别于传统的法条竞合论中的特别关系， 更多的是部分重合关系而非完全包容关系[17]。

那么，假设承认AFC Code 第58 条与第65 条确实存在包容与被包容关系，对于何者为特别法，CAS仲裁庭的裁决理由非常简略。 CAS 仲裁庭认为：第58 条与第65 条都规定了俱乐部或者成员协会应为其观众的不恰当行为接受处罚； 根据第58 条的措辞，其特别地（specifically）禁止个人（包括球员与官员）、俱乐部、成员协会和观众，即所有人的歧视行为，因此第58 条是特别法（lex specialis），而第65 条是一般法 （lex generalis）。 换言之，CAS 仲裁庭强调从调整的客体——行为本身——这一构成要件要素进行比较， 因歧视行为属于一般不恰当行为的特殊表现，理应将规定歧视行为的条款作为特别法，这实质上是探讨了立法目的。 进一步地说，CAS 仲裁庭的逻辑是，对第58 条作了限缩解释，从而对第58 条作出与第65 条相同的理解——为观众承担的责任，在这个范围内——限定于主体这一构成要件要素中，两个规则具有了包容与被包容的关系，从而得以区分一般法与特别法。笔者认为：首先，若按此逻辑，CAS 仲裁庭的裁决理由理应更加具体，即明确第58条第3 款才是与第65 条具有包容与被包容关系，因为第58.1 条区分个人和俱乐部（包括协会）各自违规时的责任，而第58.3 条才是规制球队支持者实施违规行为时，俱乐部须为之承担责任。 其次，CAS 仲裁庭除了明确根据第65 条，俱乐部或会员协会为其观众承担严格责任外，还应指出第58.3 条俱乐部或会员协会亦体现严格责任， 以此对这两个规则均要求俱乐部或者会员协会应为观众的不恰当行为接受处罚这一理由进行补强。

此外，CAS 仲裁庭还指出依据AFC Code 第41条，若同一不当行为触犯两项规则，则处罚应基于最严重的规则触犯，并根据具体情况适当增加。 第58条规定的最低处罚为15 000 美元， 而第65 条规定最低处罚为2 000 美元（该2 000 美元针对一条横幅而言，依次叠加，最多不超过5 条横幅，即10 000 美元）， 故第58 条不仅依特别法优于一般法规则可得适用，而且依第41 条的重法优先，也应予以适用。综上，AFC Code 第58 条与第65 条本身存在冲突，本案的违规者行为同时触犯了这两个规则， 出现了类似刑法的法条竞合现象， 对此，CAS 仲裁庭先确定第58 条为特别法，同时以第41 条佐证依第58 条作出处罚的合法性。

4 启示与反思

4.1 利益衡量后的上诉主张

案件的解决首先依赖于规则的选择， 其次才是规则的解释。 在CAS 上诉仲裁案件中，对“准据法”的选择除了遵照一般的仲裁原则外， 即当事人的意思自治，更强调CAS 仲裁庭的规则选择权的优先适用性，但绝不会忽视当事人的主张。 本案便是典型，正是因为当事人，特别是上诉方对“准据法”的极力主张，使CAS 仲裁庭进行大篇幅说理，并最终使有益于上诉方的规则得以适用。

从发生违规行为到上诉至CAS 仲裁庭这整个过程恰巧碰上了11 月新版AFC Code 的出台，致使可适用的规则涉及AFC 同一条例（AFC Code）的新旧两个版本。 这对于CAS 仲裁庭而言不过是二者择其一的事情，但是对于当事人而言，事关处罚恰当与否、仲裁费用承担等与其利益密切相关的问题。正是由于上诉方把握这个契机， 提出这一个更为重要的争点， 随后解决争诉抗辩的路径才愈渐明朗。 从CAS 裁决书来看，不难猜测上诉方为何作出被上诉方所极力反对的“反言”行为（即在CAS 仲裁中突然主张其并没有违反第58 条， 而是违反第65 条），因为依照2017 年1 月版AFC Code，第65 条最低处罚是罚款2 000 美元，第58 条最低处罚是15 000 美元罚款和空场两场并罚。 AFC 上诉委员会的审理结果在2017 年8 月8 日作出， 上诉方于2017 年8 月29日向CAS 提起上诉，不得而知上诉方是否知道新版AFC Code 即将（于2017 年11 月28 日）公布。 假设其不知道，这种“反言”主张便是当时对其自身最有利的选择；假设其知道，这样的上诉理由仍然是最佳的， 因为其在后来要求补交上诉材料时， 首先要求CAS 仲裁庭考虑新版AFC Code，新版AFC Code 的第65 条没有变动， 但是第58.3 条将空场处罚内容删掉， 只剩下经济处罚， 但是对比新版的这两个条款，仍然是第65 条对上诉方更有利。笔者猜测，上诉方固然知道其违反了第58 条， 否则不会向AFC 上诉委员会承认其违反第58 条而非第65 条。 由始至终，上诉方都只承认其仅违反一个条款，拒绝承认同时违反两个条款， 这大概是基于第41 条的考虑，如果同时违反两个条款就要从重处罚； 而只承认违反一条能够在一定程度上限制CAS 仲裁庭直接认定同时违反两个条款，尽管CAS 仲裁庭最终认定上诉方同时违反两个条款。

因此本文强调中方当事人在遇有此种体育纪律处罚规则冲突的情况， 应充分考虑体育纪律处罚规则的适用规则， 即把握除CAS 仲裁庭在CAS Code第57 条和第58 条项下享有的全面审查权和规则选择权这一点外，其积极应诉行为——向CAS 提起上诉和主张于己有利的规则——可能会产生相对有利的结果。在选择主张哪一于己有利的规则时，应参照CAS 仲裁案例所确立的体育纪律处罚规则冲突的适用规则， 如本文论及的有利法优于不利法和特别法优于一般法规则。

电光石火间，只见江无齿“扑通”一声地跪在了赵白的面前，说：“英雄武功高深莫测，小的自知不敌，甘愿认输，只求英雄饶小人一命……”

4.2 反思

4.2.1 对体育纪律处罚规则稳定性的反思

广州恒大的胜诉很大程度上得益于AFC Code的修改，这是幸运的。近年来，随着国际体育的发展，体育自治、 体育法治和体育善治的理念催生了大量与体育有关的规范。但是因为处于初始阶段，某些规范的稳定性并不可观， 不免要频繁修改， 例如公布2017 年11 月 版AFC Code 之 后，2018 年AFC 又 公布了最新版的AFC Code。 稳定性比较好的《世界反兴奋剂条例》，虽然其修正的间隔保持在6 年，但是兴奋剂检测技术通常滞后于规则出台， 以致于对过去样本进行检测时仍可能会出现规则适用的冲突。尽管受制于有利法优于不利法， 不会对受处罚方当事人的权益造成严重的损害， 但是对于规则制定者而言，这难免会削弱其立法的权威性。 加之，国家体育协会作为制定这些规则的国际性、 区域性体育组织的成员， 理论上需要依照其规则制定在本国范围内施行的规则，如《中国足球协会纪律准则》（以下简称《纪律准则》）第112 条第2 款便规定，“本准则实施后，中国足球协会可根据实施情况及国际足联、亚足联的新规定对其进行必要修正”，而实际上国家体育协会并非能总是及时跟进这种修改， 这就导致下位法与上位法的脱节与冲突。

不可否认， 规则的不断修改体现了国际体育组织迅速适应新情况与新变化， 但又确实与保持规则的稳定性这一法的需求形成冲突， 所以体育规则的制定与修改应该在出台之前进行科学的评估， 特别是涉及禁赛和空场等处罚内容的规则更应充分衡量利弊。

4.2.2 对中国足协纪律规则的反思

在国际、区际赛事举办前，往往要先经过国内赛事的筛选，或者国内也会时常举办国内赛事，若在国内比赛时就能严格遵守和适用依区际、 国际体育规则制定的国内体育规则，那么在国际、区际层面的赛事中，中国当事方（特别是律师代理团队）便会因先前的国内经验产生“熟悉感”，从而在适用国际、区际体育规则时得心应手。

首先，从形式上看，中国足协相关的纪律准则早于2006 年就出台了。 从2006 年算起至2019 年，13年时间里，《纪律准则》 经过8 次修正， 中国足协于2019 年颁布了最新的版本。 对于这种频繁的修正，中国足协官方声称：“每一年， 纪律委员会都会比照上一年的实际工作与准则条文之间的契合度、 适应性，作出研究并修改《纪律准则》。 ”[18]这固然是正确的态度，却忽视了法的稳定性，极易导致当事方的权益处于朝令夕改的不确定状态中。有鉴于此，即使是出于现实需求而不断修正， 修改频率最起码与国际足联或亚足联保持一致，不宜过度频繁。

其次，从内容上看，《纪律准则》第4 条关于适用主体的规定【注17】，并没有像AFC Code 一样明确将观众作为规范的对象，因此，在比赛中出现观众行为导致的违规现象时，无法依《纪律准则》对观众作出处罚，而仅能依其对非观众方进行处罚【注18】。这主要是因为《中华人民共和国治安管理处罚法》（简称《治安处罚法》）第24 条对此进行了规定【注19】。最理想的做法是，将观众纳入《纪律准则》的适用主体，因为国内规则与国际、区际规则理论上应该保持一致，且观众作为体育赛事参与者应该受专门规则的约束。 但是这可能会面临困境，因为《治安处罚法》的执行主体是行政机关，而《纪律准则》的执行主体是中国足协，在中国，体育协会尽管具有行政属性，但终究不是行政机关，而且涉及对人身自由的限制（如拘留）只能由法律进行规定。所以一方面，从法律位阶的角度来看，目前这种立法模式未尝不可，但是另一方面，既然强调体育自治，是否也包括其针对观众的自治呢？

最后，经过多轮修正，目前的《纪律准则》第66条“歧视”和第87 条“会员协会及/ 或俱乐部（队）对观众行为负责”与最新的2018 年版AFC Code 第58条和第65 条基本保持一致。 总体而言，《纪律准则》规定的处罚比AFC Code 更严厉（表1）。

表1 中国足协《纪律准则》与2018 年版AFC Code 对比Table 1 Comparison between the Discipline Guidelines of the Chinese Football Association and the 2018 AFC Code

AFC Code（以及《国际足联纪律准则》）与《纪律准则》是上位法与下位法的关系。 依法理，一般的适用规则是下位法先于上位法， 但当上位法与下位法发生冲突时，上位法先于下位法。 经上述对比发现，《纪律准则》与AFC Code 在处罚内容上存在不一致，而在纪律处罚案件发生时，优先适用《纪律准则》，但是中国尚未建立配套的体育仲裁机构， 仅 《纪律准则》第102 条确立听证制度，且并非所有的当事方都可以上诉至CAS，因此，这样的救济显然是不足的。

以上仅列举了几个相关条款， 所强调的是国内体育纪律处罚规则应该与国际、 区际的尽量保持一致， 寄望立法层面的一致能使中国当事方熟稔处罚规则的适用。

注释：

【注1】空场处罚，又称无观众比赛，是指要求会员协会和俱乐部的球队在没有观众的情况下进行某一场比赛。在职业足球联赛层面， 体育纪律处罚规则的效力虽然弱于法律，但这种针对俱乐部的处罚，与针对球迷的“足球流氓”处罚、针对球员的终身禁赛处罚、针对约瑟夫·布拉特等官员的禁足（终身禁止从事与足球相关活动），已同属最为严厉的自律性处罚。

【注2】AFC Code 第58 条“歧视”第1 款：凡以轻蔑、歧视或贬低性的语言或行为，对一个人或一群人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治观点、财富、出生、性取向、民族或社会出身进行侵犯，致使对方尊严受损的，即属违规。

【注3】AFC Code 第65 条“为观众承担的责任”第1 款：观众实施的不当行为属于违规。 （1）不正当行为包括但不限于对人或物实施暴力，发射燃烧装置，投掷投射物，以任何形式展示侮辱、宗教或政治口号，说出侮辱性的言语或声音或侵入球场。 （2）主场成员协会或主场俱乐部对观众的不当行为负责，不管（其自身是否存在）应谴责的行为或者应受惩罚的疏忽。 （3）客场成员协会或客场俱乐部对观众的不当行为负责，不管（其自身是否存在）应谴责的行为或者应受惩罚的疏忽。位于体育场客场看台的支持者属于客场成员协会或客场俱乐部的支持者，除非有相反证据。

【注4】AFC Code 第41 条“同时违规”因同一行为造成一项以上的违规行为的， 基于最严重的违规行为进行处罚，并根据具体情况酌情增加处罚。

【注5】AFC Code 第34 条“暂停实施处罚”第3 款：通过暂停或部分暂停实施处罚，裁决机构可暂缓执行对当事人的处罚6 个月到2 年。

【注6】AFC Code 第40 条“累犯”：（1）除另有规定外，如果违规行为屡次发生， 裁决机构可以增加其认为适当的处罚。 累犯是一种加重情形。 （2）重复违规属于下列情形的，为累犯：上一次违规是在1 年内，该违规被处罚为1 场停赛的；上一次违规在3 年内，该违规被处罚为2 场停赛的；上一次违规是在5 年内， 该违规不限于特定的处罚。 （3）如果以前的违规与操纵比赛或者腐败有关，则累犯没有时间限制。（4）本条不适用于受AFC 反兴奋剂条例调整的重复的兴奋剂违规。

【注7】国际私法中的“法律冲突”（conflict of laws）是指对同一民事关系因所涉及各国法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

【注8】“反秩序性的冲突”是指不可协调的冲突，是立法者非故意有意创造的冲突。

【注9】CAS Code 第45 条“适用于实体的法律”仲裁庭应根据当事人选择的法律规则解决争议； 在未作此种选择时，应适用瑞士的法律。 当事人可以授权仲裁庭根据公允及善良原则作出裁决。

【注10】禁止反言（estoppel）：依托衡平法上的公平正义理念发展起来的一项法律原则，被瑞士法所承认。 若一方当事人的行为诱致对方当事人对其产生的合理期待，则该方当事人不得使用矛盾的行为或语言主张对待方当事人的权利，致使对方当事人遭受损害。

【注11】在某种意义上，第二种情况也属于体育纪律处罚规则冲突，不过较第五种情况而言，它是消极冲突，而本文涉及的均为积极冲突，故不纳入本文讨论的范围。

【注12】依时间行为原则（tempus regit actum）：在新法与旧法发生冲突时，适用案件发生当时生效的法律规则；从溯及力角度来看，即新法效力不溯及既往。

【注13】《中华人民共和国立法法》第93 条：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《中华人民共和国刑法》第12 条“刑法溯及力”：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

【注14】 这是因为程序性法律不创设新的权利和义务，不溯及既往是源于信赖利益保护原则，而信赖利益一般基于实体法形成； 解释性法律是对被解释法律内在含义的澄清；校正规范为了纠正已制定的法律的瑕疵，恢复法律的正常状态；补充规范为填补旧法的漏洞，与校正规范同理；限时法仅为特殊时期为解决特殊问题制定的法，期限届满或临时事态结束即废止。

【注15】AFC Code 修改后的第58 条第1 款将原来的最低2 场空场修改为1 场，本文中“广州恒大俱乐部诉亚足联”案最终适用的是2017 年11 月版AFC Code 第58.3 条。

【注16】CAS 仲裁庭之所以援引瑞士法院而非其他国家法院的判例，是因为根据CAS Code 第59 条第4 款，CAS 仲裁裁决具有终局性约束力，但是某些特殊情况下，当事人可以向瑞士联邦最高法院提起上诉，此时瑞士联邦最高法院作出的判例便具有参考价值， 会影响CAS 仲裁庭对瑞士法的解读，进而影响今后的案件审理。

【注17】《纪律准则》第4 条“适用主体”以下自然人、组织应服从本准则：（一）中国足球协会所属各会员协会；（二）各会员协会所属足球组织和个人；（三）官员；（四）球员；（五）比赛官员；（六）代理人；（七）中国足球协会授权的任何人，尤其是和中国足球协会组织的比赛、赛事或其他活动相关的人员；（八）其他与中国足球协会行业管理有关的单位或个人。

【注18】如2018 年10 月27 日，在中国足球协会乙级联赛决赛阶段第四轮场序12 场中， 出现观众燃放冷焰火的情况，干扰了比赛秩序，中国足协对四川都江堰赛区予以通报批评， 并处罚款人民币3 万元。 又如，2019 年3 月30日，在中国足球协会甲级联赛第三轮场序21 场中，部分观众向裁判组投杂物，中国足协对中甲联赛四川都江堰赛区通报批评，罚款人民币5 万元。

【注19】《治安处罚法》第24 条规定有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： （一）强行进入场内的；（二）违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性标语、条幅等物品的；（四）围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的；（五）向场内投掷杂物，不听制止的；（六）扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。 因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛； 违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。