网络仇恨言论的法律识别

方 涧

引 言

网络仇恨言论是发表于网络空间并通过网络媒介予以传播，针对具有特定身份的群体进行攻击性、伤害性的言论。与一般的网络暴力行为或者传统的利用网络对个体进行诽谤、侮辱、隐私侵犯等行为的最大区别，在于网络仇恨言论针对的对象是诸如民族、地域、性别等具有高度可识别性的特定群体。

事实上，仇恨言论并不是网络的产物，早在二战结束后不久，欧洲国家便正式开始用立法来规制种族和宗教仇恨言论。(1)Christopher Scot Maravila.Hate Spech as a War Crime:Public and Direct Incitement to Genocide in Inter—national Law, Tul.J.Int'l & Comp.L.17,2008,p.144.目前，世界各国关于仇恨言论的规制早已扩展到地域、性别等各个领域，并以美、德等为代表出现了相关的立法和司法审查模式。(2)Alexander Tsesis.Dignity and Spech.The Regulation of Hate Spech in a Democracy, Wake Forest L.Riav.44,2009,p.521.而网络的兴起则使得仇恨言论的传播突破了时间、空间的限制，并滋生了大量恶劣的犯罪。因此“网络+仇恨言论”的研究是理论界不得不回应的命题。(3)根据中国互联网络信息中心2018年8月20日发布的第42次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2018年6月，中国网民规模达8.02亿，互联网普及率为57.7%；手机网民规模达7.88亿，手机上网使用率为98.3%，移动互联网主导地位日益强化。

对中国社会稍有关怀的学者一定会意识到，尽管我国采取了相对严格的网络监管措施，但是作为一个民族问题复杂、地域发展不平衡的国家，诸如民族、宗教、地域、性别等网络仇恨言论依然成为国家安全和稳定的重要隐患，而且事实也证明，网络仇恨言论多次成为“港独”“藏独”和“地域黑”的重要助推器。(4)如不法分子在香港煽动国家分裂行径；南京网友“南京人是你爹”在浙江台州遭受台风“利奇马”侵袭之后利用微博平台辱骂台州市民被刑拘。然而一个更加令人尴尬的局面是：我国传统的法律规范体系无法对诸如性别歧视等网络仇恨言论作出合理有效的规制，实践中基于“维稳”的需求，通常以“寻衅滋事罪”作为口袋罪名进行处理，或者以“侵犯”的法益为对象，不加论证的以“煽动民族歧视、民族仇恨罪”等处理。由此，如何在理论上厘清“网络仇恨言论—言论自由”之间的界限？如何在现有的法律规范体系内对“网络仇恨言论”进行法律识别？是为本文研究之核心。

本文认为，对网络仇恨言论的识别并不是一蹴而就的，因为它与言论自由之间具有隐秘而复杂的勾连，对前者的限制程度直接影响到对后者的保障范围。因此，对这一问题必须进行“圈层化”理解。“第一圈层”的边界即为“言论自由—行政处罚”的界限，“第二圈层”的边界即为“言论自由—刑事惩罚”的界限，问题的起点是网络仇恨言论的法律“内涵”，关键则是对两个圈层边界的识别(见图1 网络仇恨言论与言论自由的边界示意图)。在具体研究进路上，本文试图梳理我国法律体系中对于网络仇恨言论规制的现实图景，总结识别网络仇恨言论的基本学理范式与法律判断模式，并在此基础上探究法律上识别网络仇恨言论的中国进路。(5)事实上，从已有研究考察，国内学者对仇恨言论的研究十分匮乏，在有限的文献中主要包含两类：一类为国外制度的介绍，如张翔：《德国宪法案例选释 (第2辑)：言论自由》，法律出版社2016年版，第200页；张金玺：《美国公共诽谤法研究：言论自由与名誉权保障的冲突与平衡》，中国人民大学出版社2016年版，第95页；吴小坤：《自由的轨迹：近代英国表达自由思想的形成》，广西师范大学出版社2011年版，第54页；李静：《法国言论自由：在限制仇恨言论与倡导宗教批评之间——重读“伊斯兰资产和圣地联合会诉瓦尔”案》，载《新闻界》2016年第5期；另一种为纯理论上探究言论自由与仇恨言论之间的关系，如何志鹏、姜晨曦：《网络仇恨言论规制与表达自由的边界》，载《甘肃政法学院学报》2018年第3期；邓晔：《论网络言论自由与政府规制》，国家行政学院出版社2015年版，第23页。

图1 网络仇恨言论与言论自由的边界示意图

一、我国网络仇恨言论的规范体系

目前，我国网络仇恨言论的规制体系主要由法律、行政法规、规章、部门规范性文件、司法解释、行业自律公约以及全国人大常委会或国务院部门的决定、通知等内容组成，但绝大部分并非专门针对网络仇恨言论，而是以侵害的法益作为分类对象，将其散置于表达自由、民族团结、宗教信仰自由、人格尊严、国家安全等相关领域的条款之中(详见下表1)。

从表面看，我国国内对网络仇恨言论的规制似乎涵盖了从法律、行政法规、司法解释到行业自律公约等各个层次；对由网络仇恨语言所引起的民族歧视、民族分裂、宗教歧视、国家安全、人格尊严等各个领域都进行了民事、行政、刑事方面的规范，但如果仔细观察便会发现，我国对网络仇恨言论的法律规制存在重大缺陷：

第一，缺乏专门的高位阶立法对网络仇恨言论进行统一规范。从世界范围来看，对网络仇恨言论的规制有的通过单行法、违宪审查机制进行；(6)如日本众议院于2016年5月24日通过的《仇恨言论对策法》。亦有散见于其他部门法中将之与表达自由有关的违法行为一并进行规制。(7)何志鹏、姜晨曦：《网络仇恨言论规制与表达自由的边界》，载《甘肃政法学院学报》2018年第3期。而我国立法的特点在于并不存在专门针对网络仇恨言论的专项立法，仅仅在工具论意义上将网络视为一种手段，通过与其他权利相联结的方式，分散于部门法的个别条款之中。这种安排不仅引起了法律内部的自洽危机，也导致了司法适用的混乱，如刑法中对利用网络形式发布仇恨言论进而构成煽动民族仇恨、民族歧视罪的，仅以概括规定的方式禁止上述行为，但具体标准却缺乏统一的规定，与《中华人民共和国国家安全法》《互联网文化管理暂行规定》《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等之间的衔接也模糊不清。(8)如石河子市检察院诉仙木某煽动民族仇恨、民族歧视一审刑事判决((2014)石刑初字第355号刑事判决书)和乌苏市检察院诉马某煽动民族仇恨、民族歧视一案((2015)乌刑初字第120号刑事判决书)，被告均通过手机在网络中传播宗教极端思想，前者被认定为“情节严重”，但后者却被认定为“情节特别严重”。一方面，对于煽动民族仇恨并无客观的认定标准；另一方面对于情节的严重程度也缺乏统一的判断标准。与此同时，虽然在我国的立法体系中存在集中规制网络的法规、规章，但立法层级明显较低，调整范围过于狭窄，对网络仇恨言论的识别、判断程序、救济、责任等语焉不详。

第二，行政部门利益趋向性明显，网络服务提供者审查责任过重，“一刀切”模式严重模糊了网络仇恨言论与言论自由之间的界限。从现有的法律框架分析，我国规制仇恨言论的基本架构是宪法做原则性规定，民法、行政法、刑法进行具体规制，并将网络平台作为最主要的审查和责任主体。除却一般的刑事、民事和行政责任(9)如《互联网信息服务管理办法》第20条，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《中华人民共和国治安管理处罚法》第42、47条等。，网络服务提供者还要承担特殊的侵权责任，其义务包括信息披露(10)《中华人民共和国侵权责任法》第36条第2、3款，《互联网信息服务管理办法》第14条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条。、“通知—删除”(11)《中华人民共和国反恐怖主义法》第16条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5—8条。注意等。(12)《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条。在这一模式之下，网络服务提供者不得不加强自我审查，尤其是在敏感节点通常通过技术手段将话题全部封禁，这种“一刀切”的模式无疑加剧了网络仇恨言论规制与言论自由之间的紧张关系，也是实践中最难处理的核心矛盾。

第三，立法与司法之间缺乏良性互动，对网络仇恨言论的识别缺乏具体有效的司法操作模式。从以往的实践来看，我国司法实务通常通过个别创新、传播评论和效仿确认等三个基本环节推动法律的发展。然而由于语言的主观性、影响的非量化性、法律概念的延展性以及形式的更迭性，对网络仇恨言论的识别与规制至今未形成统一的认识，目前最高人民法院与最高人民检察院也仅仅就人身权益和诽谤等犯罪发布了司法解释，且集中于主体间责任的分担。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对刑法第246条中的“情节严重”和“严重危害社会秩序和国家利益”作了细化规定，但也牵扯出更为复杂的言论自由的边界问题。(13)徐东：《司法视野中言论自由的边界——兼评两高〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》，载《法律适用》2014年第5期。

表1 我国网络仇恨言论规制的主要法律规范

二、第一圈层：网络仇恨言论的四要素构造

准确把握网络仇恨言论的内涵，进行基本要素的解构是对其进行法律识别的先决条件，也是厘定网络仇恨言论与言论自由边界的理论前提。从基本构成要素看，表达方式、指向对象、表达意图和伤害性后果是“网络仇恨言论”区别于其他“言论”的核心要素，这也是从概念法学的角度揭示其内涵和特征的关键。

(一)网络仇恨言论的法律构成要素

第一，表达方式。言论是个人意见的表达，本质在于表意。因而，以任何形式将欲意表达的思想外化，都应被认定为是言论的表达方式。仇恨言论的表达方式常见为口头语言或书面文字，同时，即使是没有文字的图像、肢体语言抑或象征性物品，在多国的司法实践中也将其认定为有效的表达方式。(14)如美国诉奥布莱恩案(United States v.O’Brien, 91 U.S.367(1968))、斯彭斯诉华盛顿案(Spence v.Washington, 418 U.S.405(1974))。例如在美国的司法实践中，发展出了“纯粹性言论”和“象征性言论”的划分类型。相较一般仇恨言论，网络仇恨言论所处的环境具有虚拟性，其言论的发表和传播需要遵循网络虚拟社会的表达形式，往往为文字、图片、声音、视频或符号。尤为需要强调的是，网络言论表达的方式充满着网络技术的成分，网络技术塑造着人类通过网络进行表达过程中的行为方式。(15)冈特·绍伊博尔德：《海德格尔分析新时代的科技》，宋祖良译，社会科学出版社1993年版，第184页。因而，网络技术的发展对于网络言论的表达有着决定性作用。然而网络言论的表达方式无法穷尽列举，应从广义角度理解这一要素，不能仅局限于传统的言论表达方式，而应拓展至“象征性言论”。

第二，指向对象。网络仇恨言论的指向对象也即仇恨言论攻击和伤害的目标，对这一要素的把握是实践操作中区别仇恨言论与挑衅言论、诽谤性言论的关键。就表达的内容而言，仇恨言论中通常也包含挑衅、诽谤的成分，但挑衅、诽谤言论是一种针对特定个体的行为，极有可能会即刻引起受众的物理反应，从而产生现实的危害性，但通常而言不会对社会的稳定构成威胁。而仇恨言论指向的对象则是具有明显“身份政治”的一类群体，且会对社会的稳定造成一定程度的影响。所谓“身份政治”是指其身份特征具有高度的可辨识性且具有公认的社会意义，比如宗教、国籍、性别等等，(16)詹姆斯·雅各布、吉姆伯利·波特：《仇恨犯罪——刑法与身份政治》，王秀梅译，北京大学出版社2010年版，第4页。但诸如单双眼皮等群体的划分标准，虽然其特征显著，群体划分明确，但却缺乏公认的社会意义，因此并非严格意义上的“身份政治”。另外，“身份政治”可以由天然形成也可以由后天选择，前者诸如性别、籍贯、民族，后者如宗教、政党。但随着社会的不断发展，个人在社会群体中的标签会愈发复杂，新群体样态的出现是社会演变的必然产物。当今社会，网络构建了新的社会形态，在现实社会与虚拟社会两者的交互影响下，仇恨言论的指向对象显得更加多样，但总体而言，把握群体性和“身份政治”能为其在实践中的操作提供导向。(17)曼纽尔·卡斯特：《网络社会的崛起》，夏铸九等译，社会科学文献出版社2003年版，第567页。

第三，表达意图。网络仇恨言论的表达意图是指仇恨性言论的发表者意欲通过其发表的仇恨言论传递的思想意识。思想意识具有隐蔽性、复杂性与自我性，因而通过言论这一外在行为来确定时，需要综合多方面因素进行考察。在具体情形中，可以采用“词句分析—语境定性”这一逐步缩小仇恨言论外延的两阶层判断模式。语言是思想的表达，从“词句分析”入手，可以对仇恨言论有一个更为全面的认识与把握。需要注意的是，“仇恨”是一种复杂而综合的思想意识，敌意、反感、偏见、歧视等心态均可能成为其范畴。当然，语境对词句表达有限制作用，同一词句在不同语境下可能产生完全相反的含义。因而，结合语境才能全面分析发言者表达的真实意图，诸如“弗洛伊德口误”等并非发言者故意使用仇恨词语的言论，不能认定为是仇恨言论。(18)比如，有人发现公益捐款者中有印度人，发出了“印度阿三也很慷慨”的感慨，其本意是赞扬，但却使用了“仇恨性”词语。

第四，群体性伤害后果。网络仇恨言论的伤害面极广，任何涉及仇恨言论所述“身份特征”的群体都将受到伤害，进而带来社会的动乱。网络仇恨言论依托网络裂变式的传播途径，便捷、及时、有效地将仇恨言论进行扩散，并且得益于网络提供的互动平台，扩散力与吸引力远超其他媒介。特别值得警惕之处在于，网络仇恨性言论的伤害性可能并不会立时显现，相反，受害者往往长期处于仇恨言论的阴影下，时刻遭受仇恨言论的侵扰却无法反抗，以致带来无法愈合的心理伤害，比如，小心敏感、自我评价减损甚至丧失自我认同、怀疑自我价值，而这一现象一旦在社会中肆虐，就会成为人与人疏离隔阂、塑造社会阶级，造成各种不公平现象的引爆点。虽然这种伤害性后果难以量化判断，但这是作为判定是否能构成网络仇恨性言论的必要要素，在实践操作中仍需予以审慎考量。

事实上，直到如今，“网络仇恨言论”也不存在一个统一的概念，但是上述四要素作为网络仇恨言论的主要特征，构成了网络仇恨言论最基本的内涵，是实务中识别案件是否归属于仇恨言论的重要标识。因此，对此四要素先行甄别，有助于明确案件类型，为进一步的司法识别提供必要的前提和基础。

(二)网络仇恨言论的司法常见类型

“网络仇恨言论”是全球性问题，但根植于各国不同的社会环境之中，具体的表现倾向有所不同。比如美国，种族仇恨性言论是网络仇恨言论最为集中的部分，而我国作为历史悠久的多民族国家，同时又实行开创性的“一国两制”制度，在司法实践中，网络仇恨言论主要出现在民族仇恨、地域仇恨、宗教仇恨和性别仇恨等领域。

第一，民族仇恨言论。民族仇恨言论是基于民族身份或民族习俗、特征而对民族群体的歧视或仇恨表达，它既包括对民族群体的否定性、攻击性言论，也包括对民族习俗或特征的侮辱性、歧视性描述等。(19)白贵、邸敬存：《我国网络空间民族歧视或仇恨言论传播现状、危害及治理探析》，载《黄河文明与可持续发展》2017年第2期。引起民族仇恨言论散播的原因多种多样，从我国实践考察，主要存在以下几种：起源于私人恩怨而最终上升至对一方民族的挑衅；因个人观念而散播的民族歧视偏见；(20)如鲜奋英煽动民族仇恨、民族歧视案，参见(2016)兵0802刑初33号刑事判决书。刻意编造事实煽动和传播敌对情绪；(21)如仙木某煽动民族仇恨、民族歧视案，参见(2014)石刑初字第355号刑事判决书。以传教为手段实则散播民族仇恨言论。(22)如吐尔洪某煽动民族仇恨、民族歧视案，参见(2015)甬慈刑初字第186号刑事判决书。

第二，宗教仇恨言论。宗教是人类社会发展阶段中自然产生的社会文化现象，整体而言，我国独特的地理环境、社会文化孕育出了“世俗化”“文化化”的独特宗教现象，宗教冲突及相关的仇恨言论并不常见。但这一言论类型在我国并非没有，在涉及诸如伊斯兰教等民族特色鲜明的“民族性”宗教时，宗教仇恨言论尤为突出。究其根源，在于“民族性”宗教的“民族性”与“宗教性”混同，导致一旦言及此类宗教，不明真相的群众往往在别有用心分子的煽动下，将宗教仇恨上升至民族仇恨言论，从思想对立变质升级为种属攻击甚至阶级矛盾。(23)比如，2013年新疆鄯善“6·26”暴恐袭击事件、2014年昆明火车站“3·01”暴恐事件等。更有甚者以传播宗教为名，行破坏国家统一之实。而事实上，宗教仇恨言论的指向对象应是具有特定信仰的群体。(24)李懿艺：《“港独”言论的识别及其法律规制——以 〈香港基本法〉第 23 条立法为视角》，载《港澳研究》2018年第2期。作为一种被国际法普遍承认的犯罪，部分国家以专门立法对此进行规范。(25)《澳大利亚刑法典 1995》第 80.2A 节和第 80.2B 节规定了两个煽动种族、宗教仇恨罪的罪名；英国《公共秩序法1986》第29A节规定了煽动宗教仇恨的罪行判断标准。我国立法中缺乏针对宗教仇恨言论的规定，《中华人民共和国宪法》第36条、《民族区域自治法》《中华人民共和国刑法》第251条、300条等仅规定和保障了宗教信仰自由，对仇恨言论此类侮辱、攻击或煽动性犯罪缺乏具体规制。在我国司法实践中，多以寻衅滋事对宗教仇恨言论进行规制，予以定罪处罚。(26)如扎西多杰、索南久梅寻衅滋事案，参见(2017)青2701刑初19号刑事判决书。

第三，地域仇恨言论。地域仇恨言论的产生是经济发展水平、各地风俗习惯、大众思维模式、偏见的社会心理、媒体舆论导向等多方面因素综合作用的结果，我国幅员辽阔，这一社会现象普遍存在。例如耳熟能详的“天上九头鸟，地上湖北佬”“十个河南九个骗，总部设在驻马店”等等歧视性言论，抑或网友“南京人是你爹”针对浙江台州人发出的仇视性、诅咒性言论，更有甚者出现了“歧视河南横幅案”这一公权力机关赫然表达歧视性观点的事件，而“港独”分子发出的“大陆人是蝗虫”等言论、香港大学“标语播独”等事件更是威胁了国家统一与主权完整。梳理众多地域仇恨言论，其主要特征是把单独的个体作为类成员对待以形成“言语标签”，从而对一类群体形成心理上的伤害。但我国司法实践面对地域仇恨言论类案件，却无法达成逻辑自洽，形成系统、一贯的解决方案。(27)网友“南京人是你爹”被公安机关以寻衅滋事罪刑拘、“歧视河南横幅案”以侵害个人名誉权立案。

第四，性别仇恨言论。“性别仇恨言论”中的“性别”是指区别于男女之间生理区别的“社会性别”，即由社会造成的基于性别之上的思想行为模式。由于性别歧视的社会成本和心理成本最低，由此产生的仇恨言论是最为常见的类型，其形式也最为多样。(28)如俚语中的“女孩子是泼出去的水”，招聘启事中以“男性/女性优先考虑”直白表露性别歧视，洗衣粉、厨具的广告代言一般都为女性的隐形性别歧视等。而我国司法实践中对性别仇恨言论的救济仅能体现在个人保护上，且保护范围也仅为劳动就业平等(29)如最高人民法院公布的十大典型案例之性别歧视案“邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案”。、家庭人身财产权益保护的实现(30)如河南省高院发布的八起维护妇女典型案例。。网络仇恨言论对男性或女性群体营造的压力、“道德施暴”以及由此带来的伤害后果，却无法从司法角度给予当事人公平的决断。

梳理我国司法实践中常见的仇恨言论案例，对民族仇恨言论基本以刑法上的“煽动民族歧视、民族仇恨罪”加以规制，或是用“寻衅滋事罪”作为口袋罪名，而涉及宗教、地域或是少数性别歧视案件则辅之以“侮辱罪”“诽谤罪”等侵犯公民人身权利、民主权利罪或“名誉权”等民事救济手段。诚然，地域仇恨言论指向的对象及形成的伤害结果有其个案特殊性，但整体而言，仇恨言论有其鲜明的特征，作为宪法保护的一项权利，“言论犯罪”的识别与规制亦有必要类型化、具体化，而不能和其他权利的保护方式杂糅或以口袋罪草率处理。

三、第二圈层：深度甄别网络仇恨言论的三层次架构

毫无疑问，从世界范围来看，表达自由是宪法保障的公民基本权利之一，(31)如我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《希腊共和国宪法》第14条第3款规定除非在法律允许的情形下，报纸和其他出版物，无论在发行前或发行后， 均不得予以查封；美国宪法第一修正案等。也是国际法认可的基本人权之一，(32)如《公民及政治权利国际公约》《表达自由和信息自由宣言》《欧洲人权公约》《美洲人权公约》等对此均有规定。但在保障表达自由的同时，无论是宪法还是国际公约，均对这一权利的行使作出了限制性规定。(33)如我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《美洲人权公约》第13条第2款规定：“思想和表达意见的自由的行使不应受到事先审查，但随后应受到法律明确规定的义务的限制，其程序保证达到下列条件所必需：(一)尊重他人的权利或名誉；或者(二)保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德。”可见，对表达自由进行合理的限制亦是世界各国的共识。但问题的关键在于，是否所有初步判断涉及民族、宗教、地域、性别等内容的侮辱性、歧视性言语都因为具有“仇恨性质”而被排斥在表达自由之外，应一律禁止？

理论上，通过对网络仇恨言论的构成要素和常见类型进行初步判断后，可以大致识别是否属于仇恨言论。但事实上，这种判断是粗糙的，因为并非所有带有“仇恨性质”的网络表达都必然会上升到犯罪的程度，“网络仇恨言论”与“言论自由”之间也存在不同程度的紧张关系。准确的理解应是：当“表达自由射程之外”的“仇恨言论”初步突破“言论自由”的边界时，主要受到行政法律的制约，本文称之为“第一圈层”；但当“仇恨言论”持续突破这一边界，到达“第二圈层”之时，便需要运用刑法。目前的问题在于，通过解构网络仇恨言论的构成要素无法明确“第二圈层”的边界，也并未建构区分相邻权利之间的理论模型。因此，从司法角度回答“第二圈层”中网络仇恨言论与表达自由的界限是深度甄别网络仇恨言论的关键，也是实践中最迫切需要理论回应之处。从技术角度而言，完成了刑事领域的识别任务后，进行民事或者行政领域的限制便主要集中在责任主体的分担上，因此，这一问题的核心依旧是如何在“网络仇恨言论”与“表达自由”之间进行刑事甄别。

(一)“美国模式”的逻辑进路与局限

从世界范围来看，美国属于典型的注重自由价值的国家，言论自由在美国国内也被置于十分崇高的位置。但是在历史发展过程中，美国法学界对这一问题的认知也呈现出了不同的倾向，这与国际环境、民主运动等密切相关。判例法的传统使得美国司法界对这一问题展开了长久而深入的司法技术和理论的探讨，并形成了比较成熟的司法识别方式。

美国联邦宪法第一修正案被视为表达自由最强有力的法律依据，“国会不得立法限制或剥夺言论自由”体现了美国对表达自由的高度捍卫，加之美国“三权分立”的体制和判例法的传统，在历史发展过程中，美国主要利用司法审查技术来回应仇恨言论与表达自由之间的微妙关系，并发展出了“明显而即刻危险”“不良倾向”“利益平衡”等原则，以及更为成熟和精细的“双轨理论”与“双阶理论”。

“明显而即刻危险”是美国司法应对仇恨言论所确立的重要原则与审查标准之一。长期以来，美国对言论自由都以不干涉为主，认为只有当政府能够证明言论会产生明显和即刻的骚乱或其他的颠覆性犯罪时，该言论才应当被禁止。(34)龚艳：《美国仇恨言论法律规制的司法理论》，载《山东大学法律评论》2014年第1期。霍姆斯大法官提出该原则之后，即刻获得了联邦最高法院的认同，并将该言论由煽动性仇恨言论的规制拓展至所有言论诉讼案之中。(35)焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。这一原则的确立为言论自由的保护提供了极大的容忍空间，但在个案的使用上也存在一定的弹性，尤其是对于“明显”和“即刻”的解释，更是不能僵化地理解。比如在一战时期，由于美国国内战斗情绪高涨，因此主张反战的言论就被认为明显会即刻对国家的征兵行为带来极大的危险性。(36)Debs v.United States, 249 U.S.211 (1919).然而在一般情况下，对“明显而即刻危险”原则的运用却十分宽泛。

正因为如此，美国司法系统在长久的实践中逐渐意识到通过上述原则对表达自由进行审查过于宽松，会导致言论自由最大限度的膨胀，因此在Chaplinsky案(37)Chaplinsky v.New Hampshire,315U.S.568(1942).中法院重申了言论自由并不是一种毫无前提的绝对权利，并将淫秽、亵渎、诽谤、侮辱、挑衅言论等排除在言论自由的保护范围外，因为这些言论对于探索真理毫无价值。而原先所确立的“明显而即刻危险”原则也在Dennis v.United States(38)Dennis v.United States, 341U.S.494(1951).等案件中被逐渐修正，并形成了“不良倾向”原则。该原则对于言论自由的审查较为严格，在审查过程中并不要求言论能够产生“明显”而“即刻”的危险，只需要显露出“不良(危险)倾向”，政府就可以加以限制。如今，在审理言论自由类案件时不仅要考虑上述原则，而且要充分考量“利益平衡”。所谓利益平衡，也即对该言论进行限制所保障的价值和利益与言论自由所带来的价值和利益之间的比较，“法律之责任即在这种具体案件中，权衡、比较这种对立之利益，决定予以何者以更大之保障。”(39)朱武献：《言论自由之宪法保障》，载《公法专题研究》(二)，辅仁大学丛书编辑委员会1992年版，第33页。当所保障的价值和利益大于言论自由本身所带来的价值和利益之时，便可以对此言论进行限制。

为了进一步识别言论自由的边界，美国法律界又发展出了一套精细的“双轨理论”与“双阶理论”。概括而言，即是当法律对言论自由进行限制之时，首先要判断此种限制属于“对表达内容的直接限制”还是“对表达方式的限制”。在“双轨理论”之下，如果法律并不限制表达的内容与思想，仅仅关注表达的方式，则属于“内容中立的限制”；如果法律限制的是表达的内容本身，则属于“基于内容的限制”。(40)如法律规定禁止对教育工作者提出批评、发表负面意见，则属于“基于内容的限制”；如法律规定禁止在距离学校、医院周围500米范围内进行游行、示威，则属于“内容中立的限制”。通常而言，对“基于内容的限制”而制定的法律的审查要远远严于基于“内容中立的限制”。之所以进行此种区分，是因为如果政府针对“表达的内容”进行限制则有可能强行推行政府的意志，直接输出价值观而扼杀讨论的空间。因此对此的审查更加严格。而针对“内容中立的限制”事实上是为表达营造一个更加和平、自由的环境，故对此的审查较为宽松。

在针对“基于内容的限制”中，又将其具体化为基于观点的限制和基于议题的限制。通常而言，针对观点的限制被视为对宪法的违反；而基于议题的限制则又被进一步区分为高价值议题和低价值议题两种类型。诸如淫秽、亵渎、诽谤、侮辱、挑衅言论等被明确视为低价值议题，从利益衡量的思维分析，对上述言论的保护不仅无益于真理的探寻，反而会有损公共利益。因此上述低价值的言论被视为不受保护的言论，本质上可以被法律禁止。(41)Steven H.Shiffrin.The First Amendment, Democracy, and Romance.Cambridge: Harvard University Press, 1990, pp.11—16.而当言论属于高价值范畴之时，便会严格审查对其限制的合宪性。

由上述分析可知，即使是在以所谓“自由”“平等”为核心立宪理念的美国，对言论自由的保护也并不是绝对的，且言论自由的界限也并非一成不变，而是随着社会、政治等的变化而存在一定的收缩和膨胀；在识别具体的言论是否应当被言论自由所保护时通过类型化、层次化的划分可以采取不同的审查标准，并利用价值衡量的手段进行具体分析。但令人遗憾的是，在这一精细的制度设计中，仇恨言论并没有引起足够的重视，也未曾被归类为低价值言论，因而无论是在理论上还是司法实务中均带来了逻辑上的困惑与操作上的困难。

(二)网络仇恨言论法律识别的本土构造

中美两国的政治制度、政党制度、司法制度和文化背景存在巨大差异，在对待仇恨言论的立法取向上也不尽相同，因此，我们必须清醒地认识到任何一项制度都不可能仅仅通过移植就能解决复杂的中国问题。但另一方面，我们也应当看到，在言论自由的保障方面我国在改革开放以后取得了长足的进步，作为宪法规定的基本权之一，我国现行宪法明确规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从世界范围内看，包括美国宪法第一修正案在内的言论自由条款所规定的内容都具有相似性。因此，通过借鉴美国言论纠纷案件的司法技术，对构建本土化的网络仇恨言论法律识别制度大有裨益。结合上述我国网络仇恨言论的基本现实和美国的司法技术，本文认为可以从以下三个步骤入手进行深度甄别(详见图2)：

第一步，对言论所侵害的法益进行阶层化区分，对违反高阶层法益的网络言论予以直接禁止。通常而言，网络仇恨言论直接伤害的是公共利益，不同的公共利益之间并非总是平等，而是具有一定的层次性。每一个层次所代表的“公共利益需要”的范围、程度各不相同，因此也导致了不同“公共利益需要”层次的法律强制性效力的差异。一般而言，国家利益项下的社会整体利益与未来利益要大于局部利益。(42)刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第5页。结合上文所列法律规范，(43)如《中华人民共和国国家安全法》第15、25、27、28条；《中华人民共和国电信条例》第57条；《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》之二；《互联网信息服务管理办法》第15条；《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条；《互联网文化管理暂行规定》第16条；《网络出版服务管理规定》第24条；《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》第13条；《互联网视听节目服务管理规定》第16条等。宜将“宪法确立的基本原则”(44)我国宪法的基本原则为党的领导原则、人民主权原则、尊重和保障人权原则、民主集中制原则、权力监督和制约原则、法治原则。“国家统一、主权和领土完整”“国家安全与荣誉”“民族团结”等四项内容列为高阶层范畴。当初步判断疑似“网络仇恨言论”时，需要司法进行深度甄别，判断发表该言论者是否犯罪之时，可以比对该言论是否侵害了上述四项内容。如果属于上述范畴，则直接认定为触及犯罪的“网络仇恨言论”，不属于言论自由之范畴；如果未涉及上述四项内容，则进行第二步的判断。

第二步，判断该言论是否存在扰乱社会治安与公共秩序的现实可能性。该步骤判断的核心在于审查言论引发社会安全问题的可能性与紧迫性。需要注意的是，与霍姆斯大法官提出的“明显且即刻危险”原则不同，该步骤只需要审查“危险倾向”即可，也即当涉案言论引发了一定的社会反应，并存在引起社会群体事件、暴力事件等不稳定因素的倾向性时，就应当认为满足这一审查条件，继而进入第三步的审查程序。之所以这样设置，其原因在于识别和规制网络仇恨言论的根本目的在于最大化地保障言论自由的同时将其所带来的危害性降至最低。网络言论传播速度快、传播范围广，而司法审判要经历一定的程序和调查，这一过程中容易引起事件的持续发酵，不利于社会稳定的维持。加之很多仇恨言论的伤害后果并不是即刻显现的，如果以引起社会动乱的“即刻性”作为审查标准则太过严苛，无法发挥司法的应有作用。当然，通过“危险倾向”标准的审查并不必然意味着到达了终点，最后还需要考察对该言论的刑事限制是否满足比例原则。

第三步，判断对该言论的限制是否符合比例原则。事实上，按照上述步骤对于判断由网络仇恨言论引起的“分裂国家罪”“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”“煽动民族仇恨、民族歧视罪”等比较清晰，司法实务中容易造成混淆和引起“口袋罪”危机的是“寻衅滋事罪”。例如对于女性或者某种职业群体的歧视、对于某一地域发表的歧视性言论等，因为在刑法中并无歧视女性罪或地域歧视罪等特定罪名，而侮辱、诽谤通常针对特定的个体，因此根据罪刑法定原则，各地通常利用寻衅滋事罪进行处理。对涉案言论法律性质的判断实际上是一种是否对权利进行限制甚至剥夺的判定，对于这种限制甚至剥夺也应当符合比例原则，因为刑法本身便是对法益的保护，当权利与价值呈现紧张关系之时，可以通过借鉴比例原则的适当性、必要性和均衡性进行判断。比例原则虽然并不是我国刑法的基本原则，但对于刑事立法和司法活动均具有一定的指导意义。在刑事立法中，比例原则可以指导犯罪圈的划定和刑罚配置，保障刑事立法的正当合理性；在刑事司法中，比例原则可以为刑法中概括性规定的解释进行合宪性控制。(45)于改之、吕小红：《比例原则的刑法适用及其展开》，载《现代法学》2018年第4期。关于比例原则在刑法中的运用，尤其是刑事立法中的引入，我国学界存在一定的争议，认为其与法益保护原则存在一定的紧张关系，但是基本上肯定了比例原则作为方法论引入刑法的价值。具体内容可参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。

比例原则的具体内涵包括适当性、必要性和均衡性。适当性也称为关联性，是指手段与目的之间要存在实质关联，该手段的行使要求有助于目标的实现。(46)刘权：《适当性原则的适用困境与出路》，载《政治与法律》2016年第7期。必要性原则又称损害最小原则，要求实现正当目的的手段具有必要性，当有多种方案和手段可供选择时，必须选择对当事人造成损害最小的手段。(47)刘权：《论必要性原则的客观化》，载《中国法学》2016年第5期。均衡性又称狭义比例原则，指行为所欲达成的目的所带来的公共利益必须大于损害，收益必须大于成本，也即利益与损害之间要成比例。(48)刘权：《均衡性原则的具体化》，载《法学家》2017年第2期。关于比例原则的具体论述亦可参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106—107页；陈新民：《行政法总论》，台湾三民书局2000年版，第80—85页。因此，在刑事司法中，对网络言论是否构成寻衅滋事等罪名的判断应当考量上述原则。如果该涉案言论虽存在一定的危险倾向性，但可以通过删除言论、查封账号、发布道歉、加入黑名单、行政拘留和罚款等形式进行有效规制，则不宜认定为因为在网络上发布仇恨言论而构成刑事犯罪。因为直接定罪虽然满足适当性原则，但未必符合必要性和均衡性原则。

图2 网络仇恨言论法律识别示意图

结 语

网络仇恨言论是一种随着网络技术发展而产生的新的社会现象，因为立法的滞后、司法技术的不成熟以及学理上对于言论自由和网络仇恨言论之间关系探讨的匮乏，在实务中带来了诸多困惑。

在我国，对具有仇恨性质的网络言论不宜通过立法不加区分地一律禁止，应当以网络仇恨言论的法律构成要素为基础进行初步判断，当该网络言论满足最基本的四要素特征之时，便突破了“第一圈层”的边界，为行政处罚提供一定的基准；到达“第一圈层”之后，再利用“法益阶层化划分”“危险倾向性”“比例原则”三个层次对该网络言论进行甄别和检验，判断其是否突破“第一圈层”，到达“第二圈层”的限制。

当然，我们也应当意识到，对于这一问题的识别与判断带有一定的主观性，除却司法技术之外，网络技术、立法技术、网民素养、监管力度等对此也会产生不小的影响。网络并非法外之地，利用多个圈层进行法律识别的意义便在于最大限度地压缩仇恨言论的生存空间，同时保障宪法赋予公民的言论自由。