刑法思想史视角下的日耳曼法、罗马法和教会法

摘  要：众所周知，西欧中世纪法在理论、实践与法规范的渊源等方面具有两大来源，分别是日耳曼法与罗马法——教会法。为什么这么说呢？是因为日耳曼法和罗马法有各自鲜明的特点，在某种意义上来说，二者是“对立”的，而教会法的整体特色明显偏向于罗马法一端，因此被认为是两大渊源。本文以对于“刑法”的理解、关于刑罚的规定和做法、關于主观要素与责任的理解为角度对这三种法律进行了简要论述。

关键词：刑法思想史;日耳曼法;罗马法

1.前言

在了解日耳曼法、罗马法与教会法中蕴含的刑法思想，以及对它们对后世刑法的影响之前，先对它们各自的概念、特点、起源、发展演变等内容进行简要了解。日耳曼法是一种“政治性的法律”，以当事人自行解决诉讼为主，不依照法院判决所定的方法，其基调并非建立在理性、抽象思维、逻辑推衍之上，而是建立在对既往经验的尊重，以及族群内部的和谐之上。与日耳曼法相比，罗马法最大的特点就是“理性”。教会法以基督教神学为思想基础，吸收了若干罗马法原则而形成。

2.对于“刑法”的理解

2.1 日耳曼法

当违法行为被认为是对国家或社会的侵害时，侵权行为与犯罪行为已经开始区分开来，这种转变可以在古日耳曼法中找到。在古代日耳曼社会，犯罪是指犯罪人和本族人全体的一种对抗行为，犯罪人使整个民族成为敌人，整个民族要将其驱逐于保护之外。侵权行为则达不到这一程度，侵权行为人虽然要受到民族内部的惩罚，但他仍然是本民族的一份子。

在对日耳曼法的理解中，刑法是私法。至于原因，早期日耳曼法以部落的利益为起点，部落通过复仇决斗的方法实现了“自力救济”，也就是早期的血亲复仇。早期日耳曼法将复仇决斗视为早期日耳曼法解决冲突的主要方式，但随着社会的发展和生产力的提高，“财物”作为替代性复仇的解决办法应运而生。从那时起，复仇和罚赎就成了互补的关系。

早期日耳曼法中的刑事制裁在很大程度上是由复仇及其变体——罚赎实现，形成了“罚赎刑法”。也就是说，它是一种以付出代价作为犯罪法律后果的一套制度。无论是财产侵害还是杀人、人身伤害，都有相应的罚赎“价码表”。这套“罚赎刑法”体系显然具有私法性质。以复仇为根据，无论是复仇还是赔偿价金，都是逼迫加害方承担代价的本质。区别只是负担方式的不同。其实质仍然相当于加害方与被害方之间的矛盾处置措施。它主要调整平等部落之间的关系。赔偿价金几乎完全取决于受害人的经济损失。这使得犯罪的社会意义完全被排除在刑法的考虑范围之外，没有考虑行为的既遂、未遂、防卫等情况。再者，这套刑法制度具有严格的身份性，实际上是两个部落之间的损害赔偿问题所达成一致的成文版，具有议价能力的部落在赔偿上较低，议价能力较高的部落，赔偿金额则较高。

2.2 罗马法

梅因和李斯特等学者认为，古罗马已经是一个“现代社会”，犯罪法源于古罗马。梅因将原始犯罪分为四个阶段。概括来说，当时所谓的犯罪法应当包括单独的条例、专门的犯罪审判机关和审判程序这几个因素。李斯特则认为刑法的诞生于血亲复仇，是对反社会行为的社会性回应，认为犯罪是对国家规定和法制的破坏。

罗马刑法在发展过程中曾组成了独立的专门委员会，用来裁判刑事类案件。帝国出现了一个特殊的犯罪。受害人可以通过刑事法院判决提起刑事诉讼。但是，罗马刑法尚未形成一般学说，缺乏具体统一的原则。

3.关于刑罚的规定和做法

古代社会刑罚的野蛮与粗糙，在日耳曼法中体现得比较明显。犯罪的刑罚基本有两种。他对犯罪的刑罚基本上有两种。一个是死刑，一个是放逐于法律保护之外。如前所述，随着社会的发展和生产力的提高，复仇的野蛮和不确定性逐渐为人们所难以忍受，于是有了用“财物”来作为替代复仇的解决方法。受害人有权选择接受赔偿，而不是采取复仇的方式。赔偿的金额由双方自行协商，按契约方式确定。然而，对于谋杀，妇女和其他东西涉及“血或荣誉”的绑架，通常不使用的补偿一般认为，这样的钱买销仇恨，没有荣誉是一个非常行为的方式。不过复仇也是整个部落的损失，因此在日耳曼法律的后世发展，国王要求以赔偿代替复仇。

4.关于主观要素与责任的理解

公元5世纪，教会中产生了“补赎手册”和内心法庭。以“补赎手册”为例，它用以向新皈依者询问其既往所犯罪恶，该本手册汇集了当时常见的各种罪，并为每种罪规定了补赎的额度，大量使用了以罪责为基础的补赎裁量规则，动机被视为罪的出发点，因而被当作衡量补赎的首要参考标准。

教会刑法发展出的归责原则中影响最大的是所谓“陷入不法境地”原则。这一原则起初的用意是针对神职人员的行为，其大意是指在某一行为辗转导致某个不法结果时，该原则通过判断这一行为是否不法，来决定最终结果是否可归责于此行为：如果该行为合法，则最终结果不可归责，或者说归责需要更多的条件;如果该行为不法，则最终结果可归责——就好像最终结果陷入了原不法行为所造成的境地那样。

“陷入不法境地”原则存在着一定的缺陷，按照这一原则，初始行为如果不法，则不管之后发生什么结果，只要在因果关系上还能与这一行为扯上关系，都将“停留在不法境地”，在实践中会导致处罚范围的扩大化。

5.结语

日耳曼法、罗马法以及教会法距今已十分久远，但时至今日再去回看，这些法律中所包含的思想、精神仍然熠熠生辉。这三种法律对于现世的影响大多体现于民事法律，比如提到罗马法，就会想到它是民法的巨人，刑法的侏儒，但后面还有一句话“教会法填补了它的短板空白”，教会法与罗马法的亲缘关系不言而喻，其对于后世刑法最大的影响莫过于对人的主观世界的探究。就此可以得知，这三种法律对于后世刑法的影响相比近代即便有些微弱，但其中所蕴含的闪光点是我们不容忽视的。

参考文献

[1]  何勤华等：《中西法律文化通论》，复旦大学出版社1994年版。

[2]  梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社2002年版。

[3]  徐爱国：《西方刑法思想史》，中国民主法制出版社2016年版。

[4]  张中秋：《中西法律文化比较研究》，法律出版社2019年版。

[5]  陈盛清：《外国法制史》，北京大学出版社1987年版。

作者简介：洪蓉（1999.11—），女，浙江省衢州人，南京市江宁区河海大学法学专业，本科生。