浅谈企业表见代理的风险与防范

刘伟光

摘 要：伴随着全球经济一体化发展，我国经济也进入快速发展阶段，然而不少公司一味追求利益最大化，在经营管理中对法律风险疏于防范，结果公司不明不白的遭遇了很大的损失，其中表见代理行为最为常见，因为表见代理这种关系往往是公司在不知不觉中形成，成了公司经营中隐形杀手，常常导公司卷入不必要的纠纷之中，给公司带来了巨大的损失，本文较为深入的分析了企业表见代理的表现形式，并提出了预防措施。

关键词：权利;善意;过失

Abstract：Along with the development of global economic integration， China's economy has entered a rapid development stage. However， many companies are blindly pursuing maximum benefits and neglecting to guard against legal risks in their management. As a result， companies have suffered a lot of losses， which are not clear. Among them， the act of apparent agency is the most common， because of the relationship between apparent agency and legal risk. The department is often formed unconsciously in the company， and becomes the invisible killer in the company's operation. It often leads the company into unnecessary disputes and brings huge losses to the company. This paper makes a thorough analysis of the manifestations of the company's apparent agency， and puts forward preventive measures.

Keywords：Party  Goodwill  fault

1表见代理的概念和构成要件

1.1表见代理的概念

《中华人民共和国合同法》第49条规定：行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。此即表见代理。

从企业角度看，可理解为没有经过企业授权的单位或个人，以企业名义与他人进行经营活动，如果他人有理由相信未经授权的单位和个人有代理权，并与之进行交易，企业要对该单位和个人的行为向他人承担责任。

1.2表见代理的构成要件

根据最高人民法院2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十三条规定，表见代理构成要件包括两个方面：

1.2.1客观上形成具有代理权的表象

代理权表象，即行为人在表面上给人造成一种假象，貌似具有代理权，但实际上却没有代理权。代理权表象的形式通常有：合同书、公章、印鉴、介绍信等与代理权有关的实物凭证，以及行为人利用交易习惯、自身职务、或与被代理人具有某种关系、因有某些与代理权有关的事实、或长期交易后与第三方之间形成的信任等营造代理权表象，这些足以使相对人相信行为人对其所为的事项有相应的代理权。

1.2.2相对人主观上善意且无过失

相对人对行为人有无代理权应认真审查，如因忽视审查，或者审查不严而相信其有代理权时，则不构成表见代理;只有相对人虽然以善良管理人之注意，而仍可相信其有代理权时，方可谓无过失。善良管理人的注意义务，是一个比较抽象的概念，是指行为人在为某种行为时，应尽到日常处理自己的事务所惯用的注意，如果达不到该等注意程度，则视为存在过失而不能构成表见代理，这是构成相对人无过错的主观条件。

关于善意的判断，最高人民法院2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条规定：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

2表见代理在企业经营活动中的表现

表见代理在企业经营活动中的表现复杂多样，总体上可将其分为三大类，即没有代理权的表见代理、超越代理权的表见代理和代理权终止后的表见代理。

2.1没有代理权的表见代理

2.1.1本人将具有代理权证明意义的文件、印鑒交于他人，他人以本人文件、印鉴为证，冒充本人之代理人身份实施民事活动

在这种情况下，代理行为人向相对人表示本人已经授权，客观依据就是本人的印章、合同章、单位的空白证明信、空白委托书、空白合同文本等。有些单位对此管理不严，本单位人员出差随意携带，临时填写，有的甚至交给外单位人员携带使用，当这些人员签订合同后，如认为对自己不利，就以未授权为由进行推诿，不承担代理产生的结果。由于这些文件和印鉴在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，行为人持有具有代理权证明意义的文件和印鉴，这一事实本身，客观上极易使相对人误认其具有代理权。

2.1.2企业法人的分支机构、办事处未经授权以企业名义进行的民事活动

企业的分支机构和办事处未领取法人营业执照，不具有法人资格，它们进行经营活动要经过法人授权。如果企业内部管理混乱，分支机构和办事处未经授权就以法人名义或其自己名义进行经营活动，造成相对人误认为其有授权，并且与之为民事行为就构成表见代理。例如：某公司在异地设立某公司驻某地办事处进行某项业务的经营活动，在未经公司授权的情况下，该办事处以公司的名义与甲、乙、丙三人分别签署了劳动合同，并加盖了办事处印章，公司不能以其未授权办事处招聘人员的权限为由对抗善意第三人，因此，对公司来说，仍不能排除表见代理的适用。

2.1.3工程承包人冒用发包人名义进行的民事活动

企业在发包或转包过程中，疏于对施工单位的检查、管理，也会诱发表见代理风险。例如，某工程公司承揽到一项工程后，便将工程交给（或分包）某工程队施工，该工程队以该公司第一项目部的名义进行施工。工程竣工后，因工程队拖欠雇佣民工的工资，导致民工集体起诉工程公司。该公司以工程队与自己无隶属关系为由，拒绝支付民工工资。此案工程队以工程公司第一项目部名义施工，足以导致民工误信工程队代表工程公司进行施工，构成表见代理。

2.1.4内部承包中承包人进行的经营活动

企业在对某项业务进行内部承包时，如果放任或疏于对内部承包单位的监督管理，将会给企业来巨大债务风险。例如，公司将部分业务发包给公司内部机构或职工，双方在承包合同中明确约定了发包方与承包方的权利与义务，特别约定：未经公司授权，承包人不得以公司名义进行经营行为。尽管如此，在内部承包经营过程中，承包人向相对人隐瞒承包协议内容，以发包人名义与相对人进行业务洽谈，加盖承包人印章的，仍然构成表见代理，因为，发包人与内部承包人之间的约定不能对抗善意的第三人，内部承包人与发包人在法律上关系上为一个民事主体，发包人仍不能免于承担表见代理的后果与责任。

2.1.5知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认

当企业得知他人以自己的名义从事民事活动时（通常是由相对人向其催告而得知），应当对他人无权代理行为表明态度。企业所表示的不同态度，可以产生不同的法律后果，如果企业明知他人进行无权代理而又不明确表示否认，虽然其对于他人以自己名义从事民事活动无过错，但其明知而不否认，不可谓之无过失，由此而造成相对人进一步确信行为人有代理权，因而应构成表见代理。

2.2超越代理权的表见代理

行为人虽具有某种代理权，但其超出代理权限而从事代理活动（就其越权代理的事项而言，仍属无权代理），这种表见代理主要表现为以下四种情况：

2.2.1企业法人的分支机构、办事处超越授权以企业名义进行的民事活动

2.2.2企业职员超越权限的对外行为

如物资部门经理订购物资的权限和工程师对施工单位验工计价的权限等。如果企业对他们的通常权限有所限制，应予以公示。如果仅为内部指示或规定，不为善意相对人所知悉，则企业应对法定代表人的越权行为承担表见代理的责任。

2.2.3行为人持有盖有企业印章、合同章、单位的空白证明信、空白委托书的行为

如果代理人办理的业务并非企业实际要求他办理的业务，或是虽为授权业务，但在价格、数量等方面超出了企业的实际授权，善意相对人并不知道，在这种情况下所为的民事行为，构成表见代理。企业不能以“实际未交待代理人为某项法律行为”为由，拒绝承担表见代理的责任。

2.3代理权终止后的表见代理

行为人本来享有代理权，但由于某种原因代理权已经终止，他仍然以代理人的身份为民事行为，已属无权代理。如果因被代理人的过失，使善意相对人不知代理权已终止，仍认为行为人有代理权，则可构成表见代理。主要有以下两种情况：

2.3.1代理期间届满或代理事务完成后的代理

凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知，均应载明代理期间及代理事务，如果本人没有具体作出规定，只要善意相对人不知这种情况，仍与代理人为民事行为，则成立表见代理。

2.3.2本人取消委托后的代理

为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人理应采取收回代理证书，通知第三人，或者发布撤销代理权的广告等措施。如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。

例如：甲公司于2012年1月授权其职工乙代表公司甲对外进行物资采购，乙方以此授权委托书与丙公司进行洽谈，达成交易后，甲方均如约履行。2013年2月，乙方调离甲公司，甲公司在公司内部发文终止了对乙方的授权，但丙公司并不知情，2013年3月，乙方诈称甲公司急需物资而与丙公司进行商务洽谈，私自与丙公司签署了合同，因丙方对乙方代理权终止并不知情而构成善意，形成表见代理，甲公司需履行合同责任。如果甲公司在最初向乙方授权时，在授权书里载明授权期限，则在超期代理时，丙方就不能形成善意，不会构成表见代理。

3几个容易与表见代理混淆的概念

3.1合同诈骗与表见代理

根据最高人民法院1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，合同詐骗罪排斥适用表见代理，并区别两种情况：1.单位对“行为人之犯罪行为造成的经济损失不承担民事责任”，单位不承担民事责任的，即不适用表见代理，此不赘述;2.单位有明显过错的，对该犯罪行为造成的经济损失，承担赔偿责任。需注意，此时单位承担的是什么责任？它不是合同责任，而是典型的具有“过错与赔偿”性质的侵权责任，赔偿范围是“犯罪行为造成的经济损失”，而不是受害方“合同履行不能造成的利益损失”。因此，最高院认为：表见代理与合同诈骗不能共存，同一个当事人不可能既是合法有效的合同当事人，又是合同诈骗的犯罪人，当合同诈骗与表见代理同时发生时，不适用表见代理。

3.2民事欺诈与表见代理

3.2.1主观动机与目的不同

民事欺诈行为人不以代理为目的，它没有将行为的效果归结为被代理人的意思，而只是采用虚构事实的手段，为自己骗取他人财物，主观上是故意状态，客观上为自己谋取私利。而表见代理之行为人的代理活动目的只希望通过自己的活动，为被代理人与第三人之间确立一种权利义务关系。

3.2.2行为结果不同

欺诈行为与表见代理的后果更是大相径庭，根据《中华人民共和国合同法》，欺诈行为损害国家利益的，为无效合同;欺诈行为损害合同相对方的利益的，为可撤销合同;而表见代理，属于完全合法有效的合同。

3.3职务行为与表见代理

表见代理的基础为委托代理关系，根据前述，表见代理应当发生在两个民事主体之间，但公司与法定代表人是两个民事主体，一个是法人，一个是自然人，它们之间不仅会发生代表关系，也会发生代理关系。

3.3.1法人与法定代表人的代表关系

法定代表人只要是代表法人单位洽谈业务，进行经营活动，其在民事合同上签字的行为与盖具单位公章的行为同样具有法律效力，合同责任应由法人承担。也即：如果没有特殊约定，法定代表人以法人名义签署法人业务范围内的合同，即使未加盖法人公章的，合同也成立并生效。此时，合同的生效是基于法人与法定代表人之间的“代表关系”而非代理关系。

3.3.2法人与法定代表人的代理关系

如果公司或单位的法定代表人或职员超越公司给予的权限以公司名义对外洽谈业务、签署合同，第三人善意相信其有相应权限的，则适用表见代理的理论，构成“表见代理”，法人需就法定代表人或职员超越职权的行为负责。此时合同的生效是基于法人与法定代表人的“代理关系”而非“代表关系”。

4预防企业表见代理法律风险十项措施

企业发生表见代理纠纷，绝大多数或是由于企业制度不健全、管理不到位、程序不完善、行为不规范、法律意识较低等因素造成的，我们认为：企业在应对表见代理这一法律风险时，要坚持以“预防为主”的工作原则，着重从以下三个方面入手，切实做好企业表见代理法律风险的预防工作：

4.1代理权授予阶段

4.1.1严格公司对分支机构或个人的授权文书的规范工作，明确授权事项、范围、期限，严格法律审核，忌用“全权代理”、“任何”、“一切”等模糊不清、风险较高的字眼。同时，建立授权制度，明确授权文书的终止与收回。

4.1.2严格空白合同书、空白授权书、证明信的管理工作，杜绝在空白合同书、空白授权书、空白证明信上加盖印章的风险行为，任何单位或个人均不得携带印章或加盖印章的空白合同书、空白授权书签署合同或进行其他经营活动。

4.1.3规范公司内部分支机构的设置工作，公司在设立分公司、办事处、管理处等分支机构时，应明确规定分支机构经营范围、经营职责和分支机构存续时限。

4.2代理权持续阶段

4.2.1明确印章、印鉴刻制、保管、使用流程，设专人负责保管使用印章，制定并严格执行印章使用条件与手续，任何单位不得超越自身职权随意加盖单位印章。严格公司资质、证照管理，实行资质证照等级备案制度，禁止出借、挂靠资质证照或私自打印、复印证件等行为。

4.2.2建立定期检查、清理涉及委托授权方面的规章制度，对于授权内容不清楚、授权范围不明确、授权期限不确定、权利义务不对等游离余表见代理滥用边缘的规定进行修改、完善。

4.2.3建立授权文件法律审核的常效机制。对于因经营需要委托授权的，需统一上报公司法律事务机构审核后方可予以授权。授权终止时，授权单位应当及时报告公司法律事务机构履行终止授权手续。

4.3代理权撤销阶段

4.3.1严格企业承包、租赁经营管理工作。对于承包期满或租赁经营期满的项目，应当及时采取有效措施收回公章、盖有公章的空白合同书、业务介绍信、证明信等，通知原承包人、承租人在经营期间的债权债务人并在当地对外进行公告。

4.3.2严格离职人员的管理工作。保管公章、印鉴的工作人员离职后，为防止其利用原职务洽談工作或利用公章签订合同，应当及时收回公章并对该人员离职的信息对外进行公告。

4.3.3规范企业办事处、代办处、管理处等内部分支机构的撤销工作。撤销内部分支机构的，应当及时收回或注销该机构的公章，及时归档分支机构设立文件，通知分支机构的债权债务人，并对撤销分支机构的信息在分支机构所在地通过新闻、报纸、网络等媒体进行公告。

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