不能胜任解除的内涵及完善

汪浩瀚 谢曦朦

【摘 要】 通过对《劳动合同法》修改背景下相关争论的分析，以及某劳动法学者得出的不能胜任解除制度在我国实务操作中极其僵化的结论的分析。以此表明我国劳动法中不能胜任解除制度存在的问题，并以冀通过域外和国内劳动法理论对于不能胜任的内涵进行分析和界定，发现我国立法与司法实践中对于不能胜任解除的认定中存在的问题，以及提供相关完善建议及措施。

【关键词】 劳动合同 不能胜任 解除 司法实践

引 言

2016年2月，财政部部长楼继伟在论坛上发言表示，现行劳动合同法对企业的保护十分不足，在用工等方面都有体现，降低了中国劳动力市场的灵活性，不利于提高全要素生产率，且越来越明显，因此对于劳动合同法的修改是十分有必要的。

同年12月，上海著名的劳动法学者董保华教授发表了题为《不能胜任解除之殇——北京已死，上海苟活》的演讲。董保华教授在中国劳动法网搜索引擎收录的40余万个实际劳动争议案例基础上，将北京和上海涉及“不能胜任”关键字的各500多个解除劳动关系案件进行分析发现，用人单位胜诉率在北京为 0，在上海低于5%，因而得出“不能胜任解除制度”在北京上海两个最注重绩效管理的城市已经名存实亡，让企业的末位淘汰变得不再合法，从而绩效管理手段失灵。

一.不能胜任解除的内涵释义

不能胜任的二维标准：主观与客观

1.用人单位视角

从用人单位的角度来看，存在着主观说和客观说两种学说以及立法例。……