不能胜任解除的内涵及完善

汪浩瀚 谢曦朦

【摘 要】 通过对《劳动合同法》修改背景下相关争论的分析，以及某劳动法学者得出的不能胜任解除制度在我国实务操作中极其僵化的结论的分析。以此表明我国劳动法中不能胜任解除制度存在的问题，并以冀通过域外和国内劳动法理论对于不能胜任的内涵进行分析和界定，发现我国立法与司法实践中对于不能胜任解除的认定中存在的问题，以及提供相关完善建议及措施。

【关键词】 劳动合同 不能胜任 解除 司法实践

引 言

2016年2月，财政部部长楼继伟在论坛上发言表示，现行劳动合同法对企业的保护十分不足，在用工等方面都有体现，降低了中国劳动力市场的灵活性，不利于提高全要素生产率，且越来越明显，因此对于劳动合同法的修改是十分有必要的。

同年12月，上海著名的劳动法学者董保华教授发表了题为《不能胜任解除之殇——北京已死，上海苟活》的演讲。董保华教授在中国劳动法网搜索引擎收录的40余万个实际劳动争议案例基础上，将北京和上海涉及“不能胜任”关键字的各500多个解除劳动关系案件进行分析发现，用人单位胜诉率在北京为 0，在上海低于5%，因而得出“不能胜任解除制度”在北京上海两个最注重绩效管理的城市已经名存实亡，让企业的末位淘汰变得不再合法，从而绩效管理手段失灵。

一.不能胜任解除的内涵释义

不能胜任的二维标准：主观与客观

1.用人单位视角

从用人单位的角度来看，存在着主观说和客观说两种学说以及立法例。第一种是以美国为代表的实行解雇自由的国家，雇主解除雇员不需要正当的理由，也不需要履行解除的程序，雇主解除雇员一般不需要承担责任，除非劳动合同为固定期限劳动合同或者雇主的解雇行为违反合同约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策。[1]因此，英美 国家更倾向于一种主观性评价，即以雇主的确信为重心，仅强调雇主是否真的相信劳动者无法胜任其工作。如果雇主能够证明其做出解雇决定时当真持有此种确信，那么无论事实上劳动者是否真的具备相应的工作能力或者之后被证明雇主的这种“确信”着实有误，都不会影响解雇行为的实际效力。第二类是以法国、德国和日本为代表的大陆法系国家。相较于美国，这些国家的解雇保护规定较为严格，呈现出如下特点：既正向列举雇主合法解雇雇员需具备的正当事由，又反向规定雇主禁止解雇的情形，雇主解雇若无正当事由或者违反禁止解雇的情形，均属不当解雇。[2]因此大陆法国家对于不能胜任的标准则更倾向于一种客观性评价，即在进人司法程序时，雇主必须具有充分的证据证明劳动者的工作能力确实不足，且这种不足已然达到无法通过指导、培训或降职、调岗来加以弥补，劳动契约的目的定规无法达成，企业不得不将其排除出去的重大性程度。[3]

2.劳动者视角

从劳动者的角度来看，不能胜任是否只包含客观因素，还是也包含劳动者主观上不能从事工作的因素，也是值得讨论的问题。（1）客观说，台湾的黄越钦教授认为“劳工并非不能胜任，而是在企业采用自动化或新生产技术才使得劳工面对新技术而显得不能胜任”。[4]具体而言就是，如果劳动者在用人单位工作期间，劳动者自己的客观劳动技能和素养跟不上生产力进化的要求，跟不上用人单位引进的新技术或者新机器设备的速度，导致劳动者无法很好的适应新技术的操作要求，无法操作新的机器设备，无法适应用人单位对于新工作能力的要求，因此，劳动者只能提高中自己的劳动能力，从而满足用人单位对于生产力发展的需求，反之，如果劳动者无法达到新的劳动技能要求，导致用人单位的雇佣劳动者从事生产的目的无法实现，用人单位就可以据此和劳动者解除劳动关系，这就是客观说所主张的“不能胜任”。（2）主观说，持主观说的学者认为应该从劳动者自身的主观层面上去解释“不能胜任”。相比较劳动者客观不能胜任，主观说更支持事实上劳动者是否主观有积极的“能为而不为”或者消极的“能为而无意愿”。[5]即劳动者客观的工作能力符合用人单位对于生产力发展的需求，但是由于劳动者主观不愿意付出自己的劳动去实现用人单位的雇佣目的。（3）主客观说，此类观点的学者认为“不能胜任”不仅包括劳动者的客观原因导致的不能胜任，也包括主观上劳动者的消极工作态度以及工作懈怠。具体上，不仅仅是由于技术升级，致使劳动者由于种种客观原因造成的不能胜任工作，还包括劳动者自身主观上不能积极参加工作、不能忠诚于本职工作，具体表现为在主观上懈怠、不能较好的完成用人单位的基本工作任务。这种主观上的原因包括劳动者“能为而不能为”“可以做而不愿意做”“工作态度消极、怠懒、敷衍”“违反劳动者的忠诚履行义务”等内容。[6]

二.“不能胜任”的司法考量

相比于理论界对于不能胜任解除内涵的百家争鸣，我国现行法律对于不能胜任内涵的定义却十分稀少。遍寻我国的劳动法体系，只有劳动部的一个文件对于“不能胜任”进行了定義。[7]从该说明中可以看出，立法对于“不能胜任”的规定是相对模糊的，只简单表明了“不能胜任”的表现，并没有对导致“不能胜任”的事由，也即如何认定“不能胜任”，作出较为细致的解释。

此外，最高法的指导案例18号，中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案也对于不能胜任的内涵进行了初步的界定。该案是因“末位淘汰制”而引发的劳动合同解除的典型案例，在实践 中属于案件较多、争议较大的问题。该案作为指导性案例公布，“旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。”首先不可置疑的是，这一指导案例确有可取之处，例如，不能胜任是一个绝对性的评价标准，而考核结果是相对性的评价标准。即王鹏虽然和他人相比在工作能力上有所欠缺，但是并不等于他不能完成工作的要求。具体而言，就工作能力量化而言，满分是100分，胜任是60分，王鹏虽然是最后一名，但是他也得了60分，所以并不能当然将末位推定为不能胜任。其次，统一了司法裁判的标准，为各地区法院裁判提供了统一标准，可以减少同案不同判的现象。最后，采例外性规定将“末位淘汰”这一考评形式排除出不能胜任的适用情形，根据法无禁止即自由，用人单位可以依据相关法理制定其他措施来评价劳动者不能胜任的标准。

但是，将“末位淘汰制”认定为不属于“不能胜任”的情形在司法实践中容易产生一刀切的情况，造成不能胜任内涵适用的僵化，对于企业的用工自主性有极大的影响。其次，该案回避了本应面对的诸多问题：如用人单位制定绩效考核标准的自治边界，规制用人单位依据《劳动合同法》第40条第2项“劳动者不能胜任工作”而解除劳动合同的实质要件，进而明确该条的适用，但是，本案中只避重就轻地作了否定性、排除性的答案，并未对不能胜任的内涵进行肯定性明确的界定。

三.不能胜任解除的司法现状

根据笔者对31个案例的分析，发现在二审中，支持用人单位合法解除劳动关系的案例一共有8个[8]，其余23个案例均支持了劳动者。所以，中级人民法院判定用人单位合法解除劳动关系的比例约为25.8%，虽然比董保华教授的数据高出一点，但是仍然不容乐观。根据法院对于23个认定用人单位违法解除劳动关系的案例中，法院的裁判理由不外乎以下几点，不能胜任证据不足，员工手册未依法制定、公示，新岗位收入实质降低，解除未通知工会，未对劳动者进行调岗。具体的认定事由如下。

（一）不能胜任证据不足

根据笔者对判决书的统计， 江苏地区中级人民法院在认定单位违法解除劳动合同时使用最多的裁判理由就是用人单位主张劳动者不能胜任工作缺乏事实依据，未能提供有效证明或者提供的证据不能证明劳动者存在不能胜任的事实。如宇热公司于本案一、二审中提供的相应证据，均不足以证明池江川存在不能胜任工作及旷工的事实，宇热公司上诉主张其据此与池江川解除劳动合同符合法律规定，证据不足，本院不予支持。[9]东邺百货公司于本案一、二审中均未能提出相应的证据证明奚启仁存在脱岗、不能胜任工作的事实。故东邺百货公司提供的现有证据不能证明奚启仁具有应予解除劳动合同的情形。[10]海拓公司未能提供任何证据证明其调整工作岗位存在必要、正当、合理之情形以及沈德明不能胜任原工作岗位之事实。[11]

（二）未对劳动者进行调岗培训

《劳动合同法》规定，即使用人单位发现劳动者无法胜任，也不能立即解除，有人单位有进行调岗或者培训的义务，上述案例中就有一部分是用人单位没有履行这种程序性义务而被判违法解除。如盛裕公司解除的事由主要是胡际春无法按时完成领导布置的任务，影响团队执行力及工作进度，但未有证据证明盛裕公司对胡际春进行培训或调整工作岗位。[12]上诉人所提供的证人证言无法证明被上诉人无法胜任且上诉人针对被上诉人无法胜任工作进行了培训或调整其工作岗位。[13]

（三）新岗位收入实质降低

虽然法律没有明确规定调岗后不能降低劳动者的薪酬，但是从劳动法的理论来看，调整薪资报酬相当于变更劳动合同，应该与劳动者进行协商，所以用人单位在调岗后单方面大幅度降低工资报酬也会被认定为违法。如故海拓公司在此情况下，单方调整沈德明工作岗位，且新工作岗位收入水平明显降低，其该调岗降薪行为既不符合劳动合同约定，亦缺乏合法正当性。[14]用人单位的用工自主权应该得到尊重，但用人单位单方调整劳动者的工作岗位和薪酬标准不得滥用权利损害劳动者的切身利益。[15]

（四）员工手册未依法制定、公示

这也是未履行法定程序所导致的违法解除。如同舟公司未能证明“南京市江宁区胡家照相馆”与“江宁县秣陵镇胡家照相馆”系同一主体，未能证明“江宁县秣陵镇胡家照相馆”公章的效力。因此，本院认为，同舟公司未能提供充足证据证明员工手册已依法公示。[16]

（五）未通知工会

从法律层面来看，我国的《劳动合同法》第四十三条规定了解除的程序要件。[17]另外，从江苏省的规定来看，《江苏省劳动合同条例》第三十一条也对于解除所需要具备的程序要件进行了规定。[18]所以，用人单位在解除劳动关系之前是有通知工会的义务的，所以，用人单位未通知工会是会被认定为非法解除的。如乐鹰公司未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先将理由通知工会，故乐鹰公司与周玲解除劳动合同不符合法律规定。[19]

四.不能胜任解除的完善進路

（一）发挥工会在认定不能胜任中的作用

确实，将用人单位作为劳动者能否胜任工作的认定主体有其合理之处，但不能仅仅依靠用人单位单方决定劳动者的去留，应当在坚持用人单位作为认定主体的基础之上，适当引入其他辅助认定主体，完善用人单位的判断，从而使认定结果更具公平性和说服力，能够让大多数劳动者信服。台湾学者黄越钦在谈及劳动法制理念的发展时，提到了一种社会的统合模式，其中有一大特点就是“工会在跨越厂场的团结权方面有很强大的力量”[20]而我国的工会力量较为薄弱，也没有悠久的发展历史，所以培育工会的力量去保证劳动者的权益是很重要的。虽然在我国立法中，规定了工会对于劳动者权益的保障，例如我国《劳动合同法》第6条规定了劳动者的权益保障条款，[21]并且第43条也规定了用人单位单方解除劳动合同时应该通知工会。但是，法律更多赋予工会的是程序性权利，因此，在实践中，工会很容易被用人单位架空，用人单位并未履行协商义务，更多的是事后的通知义务。因此，可以扩大认定不能胜任把认定的主体范围，将不能胜任解除的主体扩大为用人单位和工会两者。

（二）引入专家论证模式

在司法实践中，有许多因劳动者不能胜任工作而被解除劳动关系的案例。大多数情况下劳动者都处于明显的弱势地位，规章制度由用人单位制定、相关考核材料由用人单位保管，用人单位可以提出大量的证据证明劳动者不能胜任该岗位的工作，达不到用人单位的要求。加之劳动者无法提出有力的证据反驳，会使不知实情的第三人很容易相信用人单位提出的说法，认为劳动者不具备相应的工作能力，不能胜任该岗位的工作。但随着科技的进步与发展，许多不为大众所熟知的岗位开始出现，对劳动者工作能力的判断也不像从前一般简单。当劳动者的工作内容是一种思想、一种开发软件方面的能力时，对劳动者工作能力的判断就不是那么容易，而且可能呈现多种不同的看法。如果此时仍采用由用人单位单方决定劳动者能否胜任工作的判断模式，很难说服当今社会越来越多的知识型劳动者。针对这种情况，在一些较为专业的技术领域，引入该方面的专家论证模式，与用人单位的认定相结合。更加客观、全面、具体的考察劳动者的工作能力，不仅有利于保障劳动者的合法权益，还可以尽可能的避免用人单位流失高端人才。其实，在我国劳动争议审判实践中，法官根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，已经大胆的启用“专家论证”的形式。[22]

（三）用人单位内部评定

用人单位的内部评定是指用人单位内部的各工作部门对劳动者综合能力的评价，用人单位可以凭各部门对劳动者的评定认定劳动者不能胜任工作。即指导案例18号中对于王鹏不能胜任的标准就是基于王鹏连续三个半年度考核都只获得了企业半年绩效考核的最低一档C2（绩效考核分为S、A、C1、C2四档，C档比例为百分之十，不能胜任原则上为C2）。虽然用人单位的内部评定由于不能避免的局限性导致其很难保证客观性与公平性，但是用人单位的内部评定在一定程度上能反映劳动者的工作能力，作为对于认定方式的一种补充和完善也是可取的。用人单位内部考核只是一种发现问题的辅助性手段，即内部考核发现劳动者有不能胜任工作的可能性，为劳动者后期调岗培训等提供基础。只有在调岗培训后劳动者仍无法满足用人单位雇佣劳动者所希望其达到的生产经营目的，方可以将其解除。

【脚 注】

[1] See Mack A Player，Federal Law of Employment，West Group，2014，p4.

[2] 沈同仙：《劳动合同法》中劳资利益平衡的再思考—以解雇保护和强制缔约规定为切入点，载《法学》2017年第1期。

[3] 郑晓珊：《从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”—以“指导案例号”为背景》，载《法学》2014年第11期。

[4] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第157页。

[5] 郭玲惠：《终止劳动契约：兼论德国之制度》，载《中兴法学》第37期，1997年12月。

[6] 吴军：《关于劳动者不能胜任工作的法律探索》，载《工会理论研究》2003年第1期。

[7] 参见我国《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第 26 条规定：“……本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。”

[8] 案号为：（2015）苏中民终字第04778号，（2015）苏中民终字第02675号，（2014）淮中民终字第2234号，（2016）苏01民终2216号，（2016）苏01民终6299号，（2016）苏05民终6895号，（2015）苏中民终字第05189号，（2015）宁民终字第6924号。

[9] （2017）苏01民终1984号

[10] （2015）宁民终字第7326号

[11] （2016）苏05民终2975号

[12] （2015）苏中民终字第01110号

[13] （2017）苏05民终73号

[14] （2016）苏05民终2975号

[15] （2015）苏中民终字第03143号

[16] （2017）苏01民终2568号

[17] “用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

[18] “用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会;用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”

[19] （2014）宁民终字第5441号

[20] 黃越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第76页。

[21] “工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”

[22] 喻存中、王晓华、童新：《法官办案手记——劳动纠纷卷》，湖南大学出版社2005年版，第158-163页。

【参考文献】

[1] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版。

[2] 喻存中、王晓华、童新：《法官办案手记——劳动纠纷卷》，湖南大学出版社2005年版。

[3] 黄程贯：《劳动法》，台北新学林出版股份有限公司2006年版。

[4] 郑晓珊：《从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”—以“指导案例号”为背景》，载《法学》2014年第11期。

[5] 丁月宾，张照东：《论劳动法上的“不能胜任”》，载《中国劳动》2017年第8期。

[6] 郭玲惠：《终止劳动契约：兼论德国之制度》，载《中兴法学》第37期，1997年12月。

[7] 吴军：《关于劳动者不能胜任工作的法律探索》，载《工会理论研究》2003年第1期。

[8] 沈同仙：《劳动合同法》中劳资利益平衡的再思考—以解雇保护和强制缔约规定为切入点，载《法学》2017年第1期。

[9] 王一任，翟继满：《论<劳动合同法>修改背景下的“不能胜任解除之殇”—基于逻辑推理的分析》，载《中国人力资源开发》2017年第2期。

[10] 王天凡：《“不能胜任工作 ”与“末位淘汰”规则的规范分析—指导性案例第18号评析》，载《清华法学》2016年第4期。

作者简介：汪浩瀚（1986—），男，籍贯：江苏省无锡市，律师，研究方向：金融证券与投资并购。

谢曦朦（1992—），女，籍贯：江苏省无锡市，律师，研究方向：劳动法和税法。