论《劳动合同法》中的“劳动基准”

叶欢

摘要：

我国现行《劳动合同法》中包含了大量背离普通民事法律规则的劳动关系强行运行规则，但这些规则仍属于私法领域，与公法属性的劳动基准存在本质差别。由公权保障实施，是劳动基准的特征之一。将过多的单位义务纳入劳动监察的保障实施范围，分散了劳动基准的公权保护力度，因此，不宜将现行劳动监察事项作为劳动基准的判断依据。对劳动合同书面形式、二倍工资、经济补偿金、用工档案等具体制度规则的分析表明，我国《劳动合同法》中的大量强行规则并非劳动基准。虽然《劳动合同法》与劳动基准关系密切，但其中真正涉及劳动基准的规定并不多，仅在非典型劳动关系调整中略有提及，因此，制定单独的《劳动基准法》，仍有很大的制度空间。

关键词：劳动合同法;劳动基准;劳动监察;劳动关系

中图分类号：DF47文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.03开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

在劳动法学理论中，劳动基准或劳动标准包括两类：一是劳动条件标准，即工资、工时、劳动安全卫生等标准;二是劳动关系运行规则标准，即强行性的劳动关系运行规则。劳动合同法从内部可以再作劳动关系法（或合同法）和劳动基准法的区分，劳动关系法（或合同法）以体现平等保护和契约自由精神的任意性规定为主，劳动基准法则必须由基于偏重保护的强行性劳动关系运行规则构成。由于我国没有单独制定《劳动基准法》，目前已制定的《劳动合同法》是劳动关系法（或合同法）与劳动基准法的结合。①诚然，我国现行《劳动合同法》包含了大量调整劳动关系的强制性规则，如必须签订书面劳动合同、连续两次签订固定期限劳动合同须订立无固定期限劳动合同、试用期不得超出规定期限、用人单位单方解除劳动合同须支付经济补偿金或赔偿金等，同时还明确了用人单位违反规则和义务应承担的法律责任，而且将工资报酬、工作时间、休息休假、社会保险缴费等内容均视为与劳动合同制度实施有关的事项纳入《劳动合同法》实施监督检查的范围。《劳动合同法》实施以来，已成为劳动法领域最主要的法律适用依据，大有取代《劳动法》地位之势，但《劳动合同法》毕竟只是一部关于劳动合同运行规则的法律，其地位和作用也只是劳动法体系的一部分。长期以来，包括劳动关系运行规则在内的各项用人单位义务均被视为劳动基准，而忽略了真正核心的劳动基准——劳动条件基准，这也是目前我国劳动基准立法滞后的重要原因。为了进一步廓清劳动合同法与劳动基准法的关系，有必要对现行《劳动合同法》中的劳动基准进行分析。

一、劳动基准与《劳动合同法》中的强行运行规则存在属性差异

在大陆法系，公法与私法的划分被认为是最基本的法律分类。从公法、私法角度去研究法律规范的性质，是学者们从不同价值取向和法律技术层面把握法律规范效力的基本方法。劳动基准的概念在理论上又有广义和狭义之分，广义的劳动基准被视为公私融合法，也有学者视之为社会法，而狭义的劳动基准为公法。

（一）能产生私法后果的劳动基准具有公法属性

不可否认，日本、韩国、我国台湾地区采用了包含劳动合同在内的劳动基准综合立法模式，属于广义的劳动基准范畴，其地位几乎等同于劳动法，但这种综合立法模式与我国现有立法模式及劳动法体系的划分并不契合。从立法实践看，广义上的劳动基准在外延上也并不统一，如日本“劳动基准法”除了规定基本的劳动条件外，还包括劳动合同、事故赔偿待遇、宿舍等;我国台湾地区的“劳动基准法”还对退休进行了专章规定。对于劳动合同而言，我国已有一部专门的《劳动合同法》进行调整;就退休制度、退休待遇以及事故补贴（职业灾害补贴）而言，也已纳入《社会保险法》及其配套规定之中。可见，在我国已单独制定《劳动合同法》和《社会保险法》的前提下，完全没有必要对劳动基準进行广义解释，应将劳动基准限缩在狭义范畴。

狭义的劳动基准特指国家公权力强制介入，为劳动者提供保护，而不依赖相关劳动者主动要求的这部分法律规范。也可表述为，国家为保护劳动者而制定的有关劳动条件最低标准的法律规范。设定劳动条件的最低标准，既是保障劳动者正常生活水平的需要，又是人类社会文明进步、维护社会正义的客观要求。劳动条件最低标准的确定，应以国家经济和社会发展的状况作为基础，并通过立法程序予以确定或进行调整，任何单位和个人不得随意协商变更。若约定的劳动条件高于最低标准，不受限制;若低于最低标准，则应按最低标准执行，由法定的最低标准代替协商约定。

狭义的劳动基准带有明显的公法属性。这种公法属性体现在劳动基准法规范调整的对象上，实际是用人单位与国家之间的权利义务关系，而非用人单位与劳动者之间的权利义务关系。“雇主如不以劳动基准法之规定履行其义务时，其请求权利人是国家，而非劳动者;而国家为达成其强制的目的，则必定有罚则之规定。”

陈继盛：《对劳动基准法应有的基本认识》，转引自黄程贯：《劳动基准法之公法性质与私法转换》，载《东吴法学》2006年秋季卷（总第13卷），第1页。

劳动基准保护义务，并非因劳动者是劳动合同的当事人而提供保护，而是基于维持整个社会劳动力的给付，维护劳动者身体上、经济上、道德上的公共利益，对国家所负的公法上义务，这种义务不能由劳动合同进行变更，劳动者自然也无权免除用人单位的义务。劳动基准也会产生私法上的后果：一方面，劳动基准之义务可直接被当事人约定为合同内容或因劳动合同约定的劳动条件低于劳动基准之规定而替代成为合同义务;另一方面，用人单位对劳动基准的遵守，本身也构成了履行劳动合同时对劳动者的从属义务，但并不能因此而否定劳动基准的公法性质。事实上，公法产生私法上的后果，并非劳动基准所独有的现象。基于民法的诚实守信原则与遵纪守法原则，以及通过私法的过渡性条款，公法的规定和强制性要求被贯彻到了私法领域及民事活动的方方面面。

（二）能产生强制性效力的劳动关系强行运行规则具有私法属性

虽然《劳动合同法》中包含了大量劳动关系强行运行规则，但这些规则仍属于私法领域，与公法属性的劳动基准存在本质差别。即便是普通的民事合同，同样受到《合同法》中大量强行运行规则的约束，如《合同法》总则部分关于合同法定无效、合同法定解除、除斥期间的规定，以及定金不得超过合同标的20%且违约双倍返还等规定;分则部分如民间借贷利息不得超过年息24%、利息不得预先在本金中扣除，建设工程合同禁止违法转包或肢解分包等。国家基于对民事主体在各个领域订立合同的管理需要，对各类合同均以法律形式确定了相应的运行规则，劳动合同也不例外。从这个意义上讲，《合同法》就是一部关于合同订立、履行、变更和终止及与之相关的一系列运行规则的法律，《劳动合同法》也同其道理。不能因为《劳动合同法》对《合同法》总则部分突破较多，就认为《劳动合同法》在属性方面不同于《合同法》，而将其定性为劳动基准与劳动合同运行规则的结合。

无论社会法学者多么强调劳动合同的特殊性，劳动合同从本质上讲仍属于民事合同;也无论学者们如何争论《劳动合同法》的立法目的是“单保护”还是“双保护”，订立劳动合同的当事人作为民事主體仍然是平等的，这种主体上的平等地位并不会因为劳动者在订立和履行合同中处于弱势而改变，劳动者一方的弱势已通过《劳动合同法》的特别运行规则得以调衡，而在《劳动合同法》没有特别规定的情形下，仍然适用《民法总则》和《合同法》的规定。《德国民法典》在“各个债的关系”一章中，专门设置一节来规范劳动（劳务）合同，有关劳动合同的法律规定在性质上仍然属于私法领域，这是德国法中的通说。正如德国劳动法教科书所述：劳动合同法中包含的法律规范伴随着作为私法上债权关系的劳动关系的始终。其调整的方法和私法中的其他规则并无差异，也就是说，人们可以不断使用法律行为理论、债法总论以及债法分论的知识（对于学好劳动法这一点甚至是不可或缺的）来处理劳动关系。劳动合同法只是承认了大量的、背离一般民法规则的规则。劳动法的特别之处正体现在这些背离的规则中，位于背后的，是法律关系超越给付交换的维度和该法律关系人法上的特征。

参见[德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第21页。

二、将劳动监察事项视为劳动基准不具备正当性

劳动基准法遵循和劳动合同法不同的调整方式。对于私法上的请求权，当事人有权决定是否主张，或进行协商，或在必要的情况下通过仲裁或司法程序提出请求，此处仍适用“不告不理”规则。狭义的劳动基准法（劳动保护法）更多是建立在公法的原则上，在本质上属于危险防止法，以国家监督和强制执行为特征。这种国家监督和强制执行的保护义务，是对国家所负之义务，国家监督着法律规范的遵守，不能由当事人协议变更或免除。正如德国著名学者W·杜茨对狭义劳动保护法所下的定义：“只要是国家实施对劳动者免于劳动岗位风险的法律保护是通过自身的监督和强制进行的，而不是通过劳动者及其保护机构向法院要求私法自治的权利有效确认进行的，这就涉及了狭义的劳动保护法。”

[德]W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第172页。反观我国现行法律规范，虽然将与调整劳动关系有关的规则都纳入了劳动行政部门监督检察的范围，但从我国法制的实际情况来看，并不意味着这些规则均应归入劳动基准范畴。

（一）劳动监察事项与劳动争议受案范围不一致

在我国，劳动和社会保障法律、法规和规章的监督检查机构为县级以上人民政府劳动行政部门，因此劳动监察是一种行政监察行为。根据现行《劳动保障监察条例》（2004年12月1日起施行），纳入劳动保障监察的事项共计9项。其中涉及用人单位义务的有7项，包括：用人单位内部劳动保障规章制度的制定情况，劳动合同签订情况，遵守禁止使用童工规定的情况，遵守女职工和未成年工特殊劳动保护的情况，遵守工作时间和休息休假规定的情况，工资支付和执行最低工资标准的情况以及参加社会保险和缴纳保险费的情况;涉及职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守法定义务的1项;剩余1项为兜底条款，即法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。应当说，2004年施行的《劳动保障监察条例》监察的重点仍在于工资、工时等劳动条件保护方面，涉及劳动合同的仅限于合同的订立情况。

2008年《劳动合同法》实施后，制定了大量的劳动合同强行运行规则，劳动监察的内容随之扩大。《劳动合同法》第74条在原有纳入监察的用人单位7项义务的基础上，又扩充了2项内容：不仅劳动合同的订立情况应纳入监察范围，用人单位与劳动者解除劳动合同的情况也应纳入;劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况也一并纳入了劳动监察范围。一些地方性劳动保障监察条例在《劳动合同法》的指引下，随之对劳动监察事项作了进一步细化和扩充。例如，《重庆市劳动保障监察条例》增加的监察事项细化到：用人单位有无扣押劳动者身份证、学历证、职业资格证、社会保障卡等证件;有无要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取保证金、押金等财物;有无建立用工档案;是否为劳动者出具解除或者终止劳动合同证明，办理劳动者档案和社会保险关系转移手续等。总之，《劳动合同法》中规定的涉及用人单位义务的操作细节，几乎都成了劳动监察的事项。

如此看来，我国劳动监察的范围涵盖了劳动和社会保障法领域所有用人单位的义务，甚至包括职业介绍机构、技能培训机构、考核鉴定机构等非用人单位的机构义务，其立法目的就是为了确保劳动和社会保障法的贯彻和运行。如此宽泛的劳动监察范围，真能按照立法初衷发挥其应有的作用吗？真如W·杜茨所说，国家实施对劳动者免于劳动岗位风险的法律保护，是通过自身的监督和强制进行的，而不是通过劳动者及其保护机构向法院要求私法自治的权利有效确认进行的？

对比我国劳动争议受案范围与劳动监察事项，两者其实有较大范围的重合。我国劳动争议实行仲裁前置制度，只有经过劳动争议仲裁程序，才可进入诉讼程序。《劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日起施行）规定的劳动争议受案范围主要包括四类：一是劳动关系的确认，即用人单位与劳动者之间因是否具有劳动关系发生的争议;二是涉及劳动合同的争议，包括劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止;三是涉及劳动条件的争议，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、福利、培训以及劳动保护等;四是涉及保险待遇赔偿的争议，如工伤医疗费、养老保险待遇损失。但《劳动争议调解仲裁法》同时也规定，涉及用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬，拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者除了可以依法提起劳动争议仲裁外，也可以向劳动行政部门进行投诉，劳动行政部门应当依法处理。由此可知，有些情形只能通过劳动争议程序解决，比如确认劳动关系、请求损害赔偿等;有些只能通过劳动行政部门处理，比如用人单位制定的内部规章制度侵害劳动者权益、用人单位未建立用工档案、未依法参加社会保险或未足额缴纳社会保险费等;涉及劳动合同履行中的工资报酬、经济补偿金、赔偿金等，既可以由劳动行政部门处理又可以通过劳动争议程序解决。

（二）宽泛的劳动监察范围不足以成为界分劳动基准的依据

从表面上看，劳动监察的范围明显大于劳动争议的调整范围，几乎涵盖了劳动法领域所有用人单位的法定义务和运行规则。但是，法律在制定劳动合同运行规则和劳动条件保护措施的同时，也允许用人单位在突破一些规定的情况下，通过支付金钱来对劳动者进行补偿或者赔偿，即转化为一种普通的金钱债务。在实践中，基于自身经济利益的考量，比起通过监察对用人单位进行纠正和处罚，劳动者更愿意通过劳动争议程序获得赔偿。同时，当前劳动监察部门的精力主要集中在追讨欠薪和社保缴费等劳动保障领域的突出问题上，

参见《全国劳动保障监察工作座谈会召开》，载人力资源和社会保障部网站， http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201703/t20170330_268774.html， 2019年5月20日访问。受制于有限的人力和手段，也极少处理劳动合同签订、解除，拖欠经济补偿金、赔偿金等问题。即使地方劳动监察部门收到劳动者投诉，如果用人单位否认，便会视为有争议，往往会引导劳动者走劳动争议仲裁这条路。

参见李玉春诉大同市人力资源和社会保障局、大同市人民政府不履行法定职责案，最高人民法院（2017）最高法行申8507号行政裁定书。最高人民法院认为，李玉春认为其用人单位不与其签订劳动合同，不为其缴纳社会保险费等行为，违反劳动保障法律，侵犯其合法权益，有权向大同市政府、大同市人社局反映。大同市人社局结合李玉春的投诉反映与用人单位提供的证据，认为李玉春反映的事项双方存在争议，告知其通过劳动争议仲裁程序解决，符合法律、法规的规定，遂驳回了再审申请人李玉春的再审申请。这就意味着，在“大政府”的背景下，制度设计上将劳动合同运行的一切规则都纳入了劳动监察范围，甚至将劳动保障领域的一切规则都纳入了监察范围。但好钢需要用在刀刃上，行政监察的主要职能仍然是劳动者基本权利的保障，除了基本劳动条件保障以外的劳动合同纠纷案件，仍主要依靠劳动争议仲裁和诉讼程序解决。换句话讲，《合同法》的强行运行规则系通过私法程序、苛以当事人民事法律责任来保障实施，而《劳动合同法》的规则运行原理同样如此，涉及劳动者基本权利保护以外的合同运行规则，不需要也不依赖于行政权的干预，这也是劳动基准须独立于劳动合同规则的根本原因。总而言之，我国的劳动监察范围是广义的，其对象是整个劳动和社会保障领域的违法行为，其监察事项既高度概括又事无巨细，符合我国历史发展阶段的国情需要，却不能用以判断劳动合同规则与劳动基准的界线。厘清了劳动合同规则与劳动基准的界线，反过来对于分清劳动监察与劳动争议仲裁的职责范围，也具有重要的意义。

三、劳动基准与劳动合同强行运行规则的混淆

分清一项制度规定是否为劳动基准，对于个案中劳动合同效力的判断、当事人行为效力的判断、诉讼中证明责任的分配、责任大小的确定等均有着重要的影响。比如，劳动者和用人单位可否自行约定加班工资的计算基数，对该项约定的效力判断涉及加班工资与正常工资之间是否存在溢价基准的问题;用人單位不批准护理假，职工可否自行休假，用人单位能否以职工旷工为名单方解除劳动合同，对职工的自行休假行为及用人单位单方解除劳动合同的行为而言，其效力判断涉及护理假是否为休假基准的问题。只有明确了劳动基准的界线，才能对实践中当事人的行为进行准确定性，这条分界线不一定能够“泾渭分明”，但至少应当更可能地减少模糊地带，才有利于监督实施，统一适用法律的尺度。为了进一步分析《劳动合同法》中强行运行规则是否为劳动基准，特选取以下几个有代表性的制度规则予以探讨：

（一）劳动合同书面形式与“二倍工资”

我国在劳动法领域首创了用人单位未在法律规定的期限内与劳动者订立书面劳动合同或违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的制度。除了一个月的协商期以外，《劳动合同法》原则上不允许没有劳动合同的事实劳动关系存在。立法建立“二倍工资”制度，赋予劳动者对未依法签订劳动合同的用人单位享有“二倍工资”请求权，对用人单位签订书面劳动合同形成倒逼机制。“二倍工资”制度，一方面有助于建立长期、稳定的劳动关系，保护劳动者的利益;另一方面，在国家层面，强制要求普遍签订劳动合同，有利于社会保险资金的征缴和积累，从而进一步提高社会保障能力和风险防范能力。有数据显示，《劳动合同法》实施以前，劳动合同的签订率不足20%。

参见《劳动合同法实施后合同签订率由不足20%提升至93%》，载人民网，http：//politics.people.com.cn，2019年7月27日访问。至2017年，全国企业劳动合同签订率已达90%以上。

参见《2017年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，载人力资源和社会保障部网站， http：//www.hb.hrss.gov.cn/html/rsyw/20180522/29001.html，2019年7月27日访问。提高劳动合同的签订率是如此利国利民的好事，是否就意味着劳动合同的书面形式以及由此产生的“二倍工资”就是劳动基准？

1.“要式”劳动合同的法理分析

尽管国外的立法例大都规定当事人有权选择劳动合同的口头形式或书面形式，但我国历来重视劳动合同的书面形式，甚至专门为此制订了“二倍工资”制度。有学者认为，其原因在于现阶段我国区别于西方国家的两个因素：一是市场信用环境;二是权利义务依据。

参见王全兴、粟瑜：《用人单位不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析》，载《法学》2012年第2期，第68-69页。

且不问书面劳动合同是否真能成为承载劳动权利义务的具体依据和履行的重要保障，就法学原理而言，劳动合同的“要式”与普通合同的“要式”，并无实质性差别。

首先，尽管制度设计者希望书面劳动合同贯穿整个劳动用工过程，但《劳动合同法》仍然无法避免没有书面劳动合同的用工事实。劳动关系自劳动用工之日起建立，没有书面劳动合同的劳动关系仍然在多种情形下存在，包括：（1）事实劳动关系，即应当签订而未签订劳动合同或劳动合同被确认为无效时的用工关系;（2）法律允许的口头协议，如根据《劳动合同法》第69条的规定，非全日制用工可以订立口头协议;（3）视为已订立劳动合同的情形，《劳动合同法》第14条第3款将事实用工超过一年仍未签订书面劳动合同的情形，直接视为用人单位与劳动者已订无固定期限劳动合同。“视为用人单位与劳动者已订无固定期限劳动合同”，是否仍须支付二倍工资，在理解上存在争议。一种观点认为，“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，不能免除用人单位订立书面劳动合同的义务，用人单位仍应补订书面劳动合同，只要一日不补订，就应继续支付“二倍工资”;另一种观点认为，不论是否补订劳动合同，从“视为已订立无固定期限劳动合同”之日起无须再支付“二倍工资”。目前司法实践基本统一为第二种观点，实际上也是对劳动合同“要式”的折中和弱化。

其次，尽管“二倍工资”是针对用人单位的单方责任，但劳动合同仍是双务合同，需要劳动者的配合。一方面，根据《劳动合同法实施条例》第6条规定，如果劳动者不配合或拒绝与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当及时书面通知劳动者终止劳动关系。该规定似乎表明立法者的态度十分坚决，宁可让当事人“分道扬镳”也不容突破规则。另一方面，司法实践中却有观点认为，如果未签订书面劳动合同不可归责于用人单位，以及协商一致补订的劳动合同约定的期限覆盖了前段未签订合同的期限，就能够豁免用人单位“二倍工资”的法律责任，此种情况下不予支持劳动者的“二倍工资”请求，体现了司法实践对于民法诚实信用原则和当事人意思自治的遵从。

2.“二倍工资”的法律属性

《劳动合同法》第82条关于“二倍工资”的规定被归入了法律责任一章中，强调的是违反法律规定需要承担的一种惩罚性法律后果，而非一种最低劳动标准。劳动者享有的“二倍工资”请求权，实际上是二倍工资差额请求权。“第一倍工资”即劳动者本身应得的劳动报酬，属于劳动对价，由劳动合同约定并受工资基准调整，不具有惩罚性;“第二倍工资”或称二倍工资差额，则是用人单位因违反法律规定未订立书面劳动合同的惩罚性赔偿责任，相当于法定赔偿金，适用赔偿金支付规则。“二倍工资”的请求权基础，因法律规定而生，又与劳动合同约定的工资报酬有关：“第二倍工资”的请求权依赖于“第一倍工资”请求权，劳动者依据合同约定取得的“第一倍工资”数额是“第二倍工资”的赔偿额基数;如果劳动者未提供劳动，则无权请求支付“第一倍工资”，“第二倍工资”的请求权也失去了依托。

综上所述，《劳动合同法》关于书面劳动合同及“二倍工资”的规定，虽然体现为用人单位的强制性义务，与劳动基准具有一定的相似性，但从上文对“要式”合同的法理以及“二倍工资”法律属性的分析可知，该强制性规则仍与劳动基准存在较大差异，不属于劳动基准的范畴。

（二）经济补偿金

1.我國经济补偿金制度的演变

我国经济补偿金制度建立于20世纪80年代初，具有特定的历史背景和中国特色。最早仅适用于中外合资企业，称为“补偿”或“补偿金”，后来扩大适用至国有企业，称为“生活补助费”。

详见1980 年《中外合资经营企业劳动管理规定》、1983 年《中外合资经营企业劳动管理规定实施办法》、1986 年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》等文件。1994年《劳动法》以法律的形式正式确立了经济补偿金制度，适用于劳动法规定的所有用人单位。2008年颁布的《劳动合同法》对原有的经济补偿金制度作了较大改动，增加了被迫辞职、劳动合同到期终止等需要支付经济补偿金的情形。根据《劳动合同法》第46条的规定，经济补偿金大致可分为两种情形：（1）依法解除劳动合同的经济补偿金，包括由劳动者一方提出的被迫辞职，以及由用人单位一方提出的因协商一致、无过失性辞退、经济性裁员而解除劳动合同的情形;（2）依法终止劳动合同的经济补偿金，在性质上与原国有企业职工终止劳动合同的“生活补助费”相同，且适用于所有已建立劳动关系的劳动者，原国有企业“生活补助费”的政策应当视为已经被《劳动合同法》的经济补偿金制度覆盖。

2.我国经济补偿金制度的定性自我国经济补偿金制度建立以来，对于经济补偿金的性质、法理依据及适用范围等问题，学界长期存在较大争议。随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，尤其是社会保障制度的良性发展和不断健全，劳动者由企业保障逐渐向社会保障过渡，我国现行经济补偿金制度面临“坚持、放弃还是改良的制度前景”。

参见王显勇：《经济补偿金制度：坚持、放弃抑或改良》，载《中国劳动》2016年第5期，第58-59页。就经济补偿金的性质而言，就有补偿论、惩罚论和保障论等多种学说。我国学者支持补偿论的学说较多，主要有劳动贡献补偿说

参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第153-154页。、利益补偿说

参见林嘉、杨飞：《劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究》，载林嘉主编：《社会法评论》，中国人民大学出版社2005年版，第17页。、法定损害赔偿说

参见董文军：《劳动合同经济补偿的制度嬗变与功能解析》，载《当代法学》2011年第6期，第104页。等;支持惩罚论的学说如法定违约说

参见傅静坤：《劳动合同解约金研究》，载《现代法学》2000年第5期，第38-41页。等;支持保障论的学说如社会保障说

参见王天玉：《经济补偿金制度的性质——兼评我国<劳动合同法>第46条》，载《社会科学战线》2012年第3期，第270页。、企业社会给付说

参见熊晖：《解雇保护制度研究》，法律出版社2012年版，第220页。、风险分担说

参见冯彦君：《劳动合同解除的“三金”适用与劳动法的修改》，载叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社2007年版，第203-204页。、用人单位帮助义务说

参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第157-158页。等。

尽管各种学说荟萃，批判与交融并存，但无外乎均围绕着“生活保障”与“解雇保护”两项制度功能寻找理论依據。事实上，我国现行立法采取的是兼收并蓄的态度，凡是对劳动者有利的，都纳入了制度设计，既有保障性质的无过错补偿金制度，又有解雇保护性质的惩罚性赔偿金制度，还有专门的失业保险等社会保障制度。正如有学者指出的那样，“我国存在失业救济制度，又有经济补偿金制度。制度资源浪费严重。”

参见董保华：《劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建》，载《河北法学》2008年第5期，第47页。《劳动合同法》施行后，加大了解雇保护力度，用赔偿金制度代替了原有解除劳动合同的惩罚性补偿金制度，同时提高了赔偿的标准，改为双倍赔偿金制度，而原有的因拖欠工资、未按规定支付经济补偿金须分别加罚25%、50%的经济补偿金制度，也于2017年正式宣布作废（即原劳部发[1994]481号文件已废止），取而代之的，是《劳动合同法》第85条规定的50%-100%的赔偿金。伴随着赔偿金制度的建立，现行经济补偿金制度的功能则主要体现为“生活保障”，体现了补偿与赔偿不同的功能定位。

从历史发展的眼光看，在社会保障制度尚未建立健全的情况下，经济补偿金制度对于失去工作岗位的劳动者而言意义重大，能够对社会的和谐稳定起到重要作用。然而时至今日，我国劳动力市场供需关系发生了重大变化，劳动力成本日趋上升，劳动保护不断完备。当企业需要大量裁员的时候，往往也正是企业经营最困难的时候，此时，要求企业支付大额经济补偿金，无异于雪上加霜。如果企业因无力支付而破产，无论对用人单位、对劳动者还是对社会而言都没有好处。经济补偿金制度在当前的社会环境下并非最优选择，其原有的生成根据、适用前提及适用对象，均需要重新进行审视。在失业保险制度建立和不断完善的情况下，经济补偿金制度存在的必要性减弱，于是很多学者提出对经济补偿金制度予以放弃或改良的主张。

参见王倩：《经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计》，载《法学》2017年第3期，第37-43页。无论经济补偿金制度的发展前景如何，至少没有将其纳入劳动基准的必要。

（三）用工档案

在境外劳动立法中，有的明文规定将雇主建立职工名册、工资账册等作为用人单位的法定义务。例如，《日本劳动基准法》规定：雇主应将工人名册、工资账册、雇佣、解雇、事故补贴、工资及其他有关劳动关系的重要记录保存3年。我国《劳动合同法》第7条仅规定用人单位应当建立职工名册备查，而对于工资、工时账册以及保管期限等其他事项未作要求。尽管法律规定很简单，社保部门建立劳动用工备案制度的目标却非常理想化。《关于建立劳动用工备案制度的通知》（劳社部发[2006]46号）要求全国省、市、县三级到2008年底都要建立劳动用工备案制度，并依托劳动保障业务专网实现劳动用工信息数据的交换与共享，形成全国劳动用工信息基础数据库。

参见《青岛市劳动用工备案办法11月正式实施 违规最高罚2万》，载齐鲁网，http：//qingdao.iqilu.com/qdminsheng/2014/1030/2192489.shtml，2018年7月27日访问。作为地方性劳动法规的一大亮点，2015年1月1日起施行的《重庆市劳动保障监察条例》明确规定了用人单位应当建立的用工档案须包括职工名册、录用档案、工时档案、工资档案等多项内容。该条例还规定，用人单位应当以纸质稿或者电子形式至少保存用工档案2年，其中，重要的档案如职工名册、录用档案和工资档案等，在与劳动者解除劳动关系后还应继续至少保存2年。违反规定的用人单位逾期不整改的，可处以2千元以上2万元以下罚款。

建立劳动用工备案制度，有利于劳动监察部门加强对企业劳动用工的监督和管理，但就目前的劳动用工备案制度而言，尚缺乏配套操作性制度，与其他制度（如社会保险制度）之间的街接、配合不够，再加上用工档案由用人单位单方制作，尚可以“电子形式”保存，其真实性难以保障，该制度的应用效果也随之大打折扣。劳动用工备案制度与工时、工资等基本劳动条件密切相关，如果能够保障企业用工档案的客观、真实、准确、全面，则能够成为保障劳动者合法权益的利器。但从目前的手段和措施而言，要求企业做到这一点还远远不行，特别是对于一些小微企业、个体工商户，要求他们一律建立用工档案也不现实。劳动基准是劳动条件的最低标准，用工档案本身并非劳动条件，而是反映劳动用工条件的载体，是对企业用工规范管理的更高要求，不符合最低标准的概念，因此不宜将其纳入劳动基准范围。尽管劳动用工备案制度不是劳动基准，但其在劳动争议举证责任分配方面有着重要意义，用人单位掌握着劳动者的用工档案，并且有明文规定其应当保管的具体时间，则用人单位应当对劳动合同存续期间、上下班时间、休假时间、正常工作时间工资、加班工资、缴纳社会保险费、代缴个人所得税等情况承担证明责任，若用人单位不能提供，会承担不利的法律后果。这种不利后果在仲裁和司法实践中体现为，若上述待证事实没有证据证明，或用人单位提供的证据被证明是虚假的，或用人单位提供的证据不足以证明其主张的，裁判者会直接采用劳动者一方的陈述或主张，即使客观事实并非劳动者一方所言，亦在所不论，从而反过来逼迫用人单位妥善制作并保存用工档案。

四、《劳动合同法》中有关劳动基准的街接性规定和评析

诚然，我国现行《劳动法》比较原则，且没有单独制定《劳动基准法》，《劳动合同法》承载了太多使命和期待，加上劳动合同与劳动基准本身就具有天然的联系，劳动合同的约定和履行均不得与劳动基准法相冲突，因此，我国在制定《劳动合同法》时必然会有劳动基准方面的考虑。

（一）《劳动合同法》中有关劳动基准的街接性规定

1.重申性规定

重申性规定是指条文只是原则性地规定用人单位内部制定的规章制度、劳动合同约定的劳动条件不得与劳动基准法相冲突，其条文本身并非劳动基准的具体规定，也不创设新的劳动基准。比如，《劳动合同法》关于“劳动合同的履行和变更”一章中，就要求用人单位要严格执行合同约定和国家的规定，此处的国家规定主要是指劳动基准规定。例如，根据该章第30条至第32条的规定，用人单位应当向劳动者及时、足额支付劳动报酬;用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班，安排加班应当支付加班费;劳动者有权拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业;劳动者有权对用人单位危害生命安全和身体健康的劳动条件提出批评、检举和控告等。以上规定均是对已存在于其他劳动基准法律文件中的内容作出的重申性规定。

2.补充性规定

补充性规定是指条文直接规定了派遣、非全日制用工等特殊用工形式下的劳动基准问题。例如，《劳动合同法》第58条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位仍应当按照最低工资标准向其支付报酬，这就是一种即使劳动者未提供劳动仍可获得最低工资标准劳动报酬的特殊规定。

参见重庆市高级人民法院民一庭：《劳动争议典型案例》，载重庆市高级人民法院微信公众号，2018年4月27日。张某某被某市政公司派遣至某街道办事处从事协管员工作。2015年12月21日，某街道办事处以张某某等人违反管理制度、不符合用人要求为由，发函将张某某等人退回某市政公司。2016年1月1日至2016年9月30日期间，张某某未提供劳动。后张某某申请仲裁，要求某市政公司支付该期间的工资。法院裁判认为：在2016年1月1日至2016年9月30日期间，张某某与某市政公司存在劳动关系，市政公司未举证证明其曾通知张某某回公司办理相关手续，故该市政公司应当按照2016年度最低工资1500元/月的标准向张某某支付该期间的报酬。劳动者获得劳动报酬的前提是提供了正常的劳动，履行了劳动义务。排除劳动者因生病、工伤等原因无法提供劳动的情形，非因劳动者原因未能提供劳动，应按何种标准支付工资，目前并无统一的规定。《工资支付暂行规定》第12条对于非因劳动者原因停工停产在一个工资支付周期以內的情形作出了明确规定，即用人单位仍应按劳动合同约定的标准支付工资。但对于超过一个工资支付周期劳动者没有提供劳动的情形，仅原则性规定按国家有关规定办理。但国家对此并无专门规定，各个地方制定的规则也不尽相同，除上海规定仍须支付不得低于最低工资标准的报酬外，大多数地方性工资支付办法规定，应当按照当地最低工资标准的一定比例支付生活费或待岗津贴，支付的比例从60%-80%不等。可见，仅仅这一个问题就足以反映出我国劳动基准立法滞后、基准规范性文件层级不高且较为混乱的问题。

又如，《劳动合同法》第78条规定关于非全日制用工报酬支付周期最长不得超过15日的规定，也突破了现行《工资支付暂行规定》中工资支付周期不得超一个月的规定，提出了更高的工资支付时间标准。此外，《劳动合同法》第68条规定劳动者在同一单位的工作时间一般平均每日不超过4小时，每周累计不超过24小时。此处，法条中使用了“一般”而非“应当”等强制性用语，且主要在于解释非全日制用工的概念，其是否是有关非全日制用工的工时基准规定，也值得商讨。

（二）《劳动合同法》中街接性规定的评析

从上述街接性规定的具体内容可知，重申性规定系法律制度之间相互配合的必要性规定;补充性规定也仅对一些特殊用工形式下的劳动基准作出补充性解释，并未直接创设劳动基准。在劳动法的内部体系划分中，《劳动合同法》属于劳动关系法，其地位和作用与劳动基准法并列，两者同系劳动法之下重要的二级子法。尽管我国现行立法体系中并未使用劳动基准的提法，也没有一部统一的《劳动基准法》，但并不缺乏相关的立法规范和学理研究。在不同历史时期，根据不同的政治、经济和社会发展环境，我国先后在工资、工时、休息休假、劳动安全卫生和特殊劳动保护等领域颁布了劳动基准，形成了大量的劳动基准规范。鉴于劳动基准在劳动法中的独特地位，不少劳动法学教科书中均设有专章介绍劳动基准法。2008年《劳动合同法》出台后，劳动基准法的制定及完善也逐步被提上议事日程，研究制定《基本劳动标准》已被纳入第十三届全国人大立法规划。

参见《十三届全国人大常委会立法规划》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-09/10/content_2061041.htm，2019年2月5日访问。无论是现行《劳动合同法》中的劳动合同强行运行规则，还是其中少量的劳动基准街接性规定，都与整个劳动法的制度体系安排并不冲突，也未抢占劳动基准法的规范领域，这正是本文想要澄清和强调的核心观点。

五、结语

在我国的法律语境下，应当对劳动基准的内涵和外延作狭义理解。虽然劳动关系强行运行规则与劳动基准之间有紧密的联系，但也存在明确的分工与界线，不应存在包含与被包含关系。正如史尚宽先生所说：“将国家课以雇佣人公法上的义务视为劳动契约法的一部分甚为不当。”

参见史尚宽：《劳动法原论》，世界书局1934年版，第345页。

错误地将劳动关系强行运行规则视为劳动基准，是造成我国劳动基准过高认识、大量劳动者被排除在劳动关系调整之外的重要原因。将大量非劳动基准纳入公权力监督实施的范围，也分散了公权力监督保障范围的力量，反而影响了劳动条件底线标准的强制保护力度。值得庆幸的是，在现行《劳动合同法》中真正涉及劳动基准的规定并不多，仅在非典型劳动关系调整中略有提及，可以看作是对现行劳动基准规定的补充。但愿本文的分析，能够对国家下一步研究制定一部与《劳动合同法》有效衔接的《劳动基准法》有所裨益。

Labor Standard in Labor Contract Law

YE Huan

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）Abstract：

Chinas current Labor Contract Law contains a large number of forced operation rules of labor relations which deviate from the general rules of civil law， but these rules still belong to the field of private law， which are essentially different from the labor standards attributed to public law. The implementation of public rights protection is one of the characteristics of labor standards， but too many unit obligations are included in the implementation of labor supervision， which scatters the strength of public rights protection of labor standards. Therefore， it is not appropriate to take the current labor supervision matters as the judgment basis of labor standards. Through the analysis of the written form of labor contract， double salary， economic compensation， employment files and other specific system rules， it is also confirmed that the abovementioned mandatory rules are not labor standards. Although the Labor Contract Law is closely related to labor standards， there are not many provisions that really involve labor standards. It is only mentioned slightly in the adjustment of atypical labor relations. There is still a lot of institutional space for the formulation of a separate Labor Standards Law.

Key Words：  labor contract law; labor standards; labor supervision; labor relations

本文責任编辑：邵海