非法利用信息网络罪的兜底性规定及其教义学限缩

汪恭政

摘要：

非法利用信息网络罪有“兜底性罪名”的趋向。非法利用信息网络罪的兜底性规定既包括兜底性行为内容，也涉及兜底性行为对象。界定该罪的兜底性规定，不能基于存在列举性规定便适用同类解释规则。针对兜底性规定冲击罪刑规范的明确性、導致处罚边界扩张的问题，有必要在厘定保护法益、考虑关联因素的条件下确立目的性限缩标准。兜底性行为内容是除列举性行为内容以外的构成要件层面的犯罪，兜底性行为对象仅限于刑法调整范围内除毒品、枪支、淫秽物品以外国家规定禁止或限制制作、销售、持有的物品。

关键词：非法利用信息网络罪;兜底性规定;同类解释规则;目的性限缩

中图分类号：DF62文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.05开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

《刑法修正案（九）》在第287条之一增设非法利用信息网络罪，①梳理该罪条文发现，为堵截非法利用信息网络罪调整范围的遗漏，而对未完全列举的情形作兜底性规定。表面上看，兜底性规定的设计，体现了《刑法》条文设置技术的“高明”，但实际上由于界定的不明，容易造成罪名适用的争议。诚如有论者所言：“非法利用信息网络罪实际上属于一种‘兜底性罪名……一定程度上可以视为一个新型的‘口袋罪。”

于志刚：《网络空间中犯罪预备行为的制裁思路与体系完善——截至〈刑法修正案（九）〉的网络预备行为规制体系的反思》，载《法学家》2017年第6期，第58-71页。据此，在倡导客观刑法的时代，如何明晰非法利用信息网络罪的兜底性规定是当前适用该罪的关键所在。