海上保险合同成立要件问题探析

摘 要：保险合同的成立是确定保险双方当事人法律地位的起始，是确定双方缔约过失责任的分界线;自保险单独立法以来，我国保险法律界与司法实务界对保险合同成立法律问题的研究，有了长足发展，并反映到我国保险立法的实践中;海上保险合同虽具特殊性，可以做出有别于一般法律规范的规定，但就海上保险合同的成立而言，做出有别于一般法的规定，确超出海上风险防御特殊性的范畴，无理论及实践依据。故，此次《海商法》修订，在保险合同成立上，应做到与《保险法》的协调，以维护法律体系的统一性。

关键词：海上保险合同;特殊性;甄别 统一

一、问题的提出

当前，我国国民经济发展水平、经济贸易形态、航运产业结构、国际国内法律环境等已经发生巨大、深刻的变化，现行海商法构建的法律制度体系在很多方面已滞后于发展，不能有效适应航运和贸易发展的需要，亟需进行全面修订。而此次修订目的之一就是协调完善《海商法》与一般法关系的需要。[1]

就海上保险合同的成立要件来看，《海商法》221条的规定与现行《保险法》第13条第一款，出现不一致，而《海商法（修订征求意见稿）》（以下称征求意见稿）第14.7条第一款规定，仍保留沿用了《海商法》221条的规定，与《保险法》第13条第一款依旧保持冲突。表现在：海上保险合同成立需经投保人提出投保要求、保险人同意承保，“并就海上保险合同的条款达成协议”三要件。

而做出此种特殊规范，是否因海上保险的特殊性而有必要？是否有其合理性，抑或符合海上保险实践？在此次海商法修订背景下，这是我们所必需思考和面对的现实问题。如确有必要，该特殊规范有其现实的理论基础和现实依据，则须保留;如无，则需与《保险法》保持一致，以维护法律体系的统一。

二、正确认识海上保险合同的特殊性

众所周知，海商法作为调整海上运输关系、船舶关系特殊法，在海上船舶侵权、所有人责任等方面作出了有别于一般民商事法律制度的特殊安排。然而，海商法之所以做出这种特殊安排背后的法律逻辑为何，是我们此次修订所要甄别和思索的首要问题。由此出发，我们才能正确认识海上保险的特殊性，才能在尊重法律规范一般性的前提下，对海上保险做出恰当的特殊安排，以实现协调完善《海商法》与一般法关系之目的。

笔者认为，海上保险的特殊性是一个应然问题，而非实然问题，即：并非写到海商法里的条文就是特殊的，可以不用考虑一般法的一般性规范，而是因为该规范事项本身具有特殊性，需要对其作出特殊规范。基于这个逻辑，若要实现海上保险与一般法协调的目的，需要重新审视海上保险之特殊性。

海上保险作为海上风险分摊机制，其作为对风险的管理，势必与人们对该种风险的抵御能力有关。正因如此，海上保险法才有其独立于一般保险法存在的理由。但是，从长远来看，随着技术的进步，人们抵御海上风险的能力不断提高，使得海事法中某一制度乃至整个制度存在的基础不断被削弱，特别法将呈现消亡态势。[2]

1906年英国海上保险法，在当今航运界仍有举足轻重的地位，也对其他国家的海上保险法起到了重要影响，时至今日，在许多国家的立法中，仍然可以寻得其踪迹。梳理各国海上保险实践，特别是英国海上保险的实践及立法例，可以看出：海上保险作为特别法主要对推定全损、委付等做出有别于一般法律的特殊规范。此外，与海上保险密切相关的其他法律制度，如共同海损、海事赔偿责任限制、海上油污损害责任归则原则等，均也规范在了《海商法》中。通过对这些制度的梳理，可以看出，其背后的逻辑仍旧是基于人们对该种海上风险防御的能力有别于陆上，才做出了与一般法律制度不同的规范。如按照一般侵权理论，侵权人对其造成的损害以全部赔偿为原则，但基于人们对海上活动的抵御风险能力弱于陆上其他领域、且出于鼓励航运的政策考量，才对从事海上运输的船舶所有人的侵权责任作出海事赔偿责任的特殊规定。而与抵御海上风险无关的，如保险合同成立、保险利益原则、诚实信用原则、如实告知义务、被保险人的施救义务、代为求偿等，属于一般规范事项，则不具备在海上保险中作出与一般保险原则不同的特别规范的必要和合理性。

由此可知：凡是与抵御海上风险有关的事项，才属于海上保险的特殊事项，其才有做为特殊规范的基础。

三、现行规范的存在的问题

若一项法律规范，虽属于一般性规范，但却被放入特别法中予以规范，也不必然导致其从特别法中予以剔除;只有该规范本属于一般性规范事项，但在特别法中其改变了一般法律规范的逻辑结构及法律架构、违背了其背后的现实基础，引起法律体系的不统一，才有对其予以修正的必要。对海上保险合同做出有别于一般保险合同的规范，因其缺乏海上风险防御的特殊性，因而不具有做出特殊规范的现实基础，由此会导致法律体系的不统一，引起现实困境。

（一）此要件已属多余。保险合同為合同的一种，理应受到合同法一般理论的规制，即需要经过要约、承诺环节，方使保险合同订立。保险合同是诺成式合同，已成为保险法学界通说以及实务界的共识。被保险人提出保险要求，填写保险单，将保险标的、保险价值、保险责任期间等信息，填入保险人预制的投保单，保险人就该投保单进行核保、同意承保，足以表明保险双方当事人就保险合同内容达成一致，已具备合同的基本要件，足以使保险合同成立，在此之外再加上“并就海上保险合同的条款达成协议”要件，实数多余;

再者，增加这一要件的规定，使得本应清晰的合同成立时间认定，变得扑朔迷离。在保险实务，通常是投保人根据拟投保风险等情况，填写保险人预先设定好的投保单格式文本，提出投保需求，保险人经核保，符合承保条件的，予以承保，后生成保单，随保单一并将保险合同交付投保人。如果采取“并就海上保险合同的条款达成协议”要件，使得对何时达成协议的时间不好把握。

（二 ）不符合《保险法》发展趋势。就一般合同而言， 双方当事人就合同主要事项达成合意， 共同拟定合同条款， 明确双方的权利和义务，自不待言。在保险实践中，保险公司出于商业效率和风险控制考虑，均在精算的基础上，拟定制式投保单，由投保人进行填写，其对相关内容进行核保，符合承保条件的，予以承保，不符合承保条件的，予以拒保。出于商业效率及双方地位悬殊实际考虑，从投保过程来看，投保人使用是保险人事先拟定的格式条款，不会就具体某项投保事宜与投保人展开谈判，拟定保险合同。因此，保险立法出于规制保险人、保护投保人利益，平衡双方之间权利义务关系考虑，就保险合同做出了若干异于一般合同的规范，对保险合同的成立的规范就是其中之一，从《保险法》的立法变革，便可窥其端倪。

我国保险立法起源于1983年《中华人民共和国财产保险合同条例》和1992年公布的《中华人民共和國海商法》，分别对我国的财产保险合同和海上保险合同的订立、变更和转让，对保险合同当事人的权利义务和保险方的赔偿责任等，都作了规定;1995年通过的《中华人民共和国保险法》，出于“维护被保险人的合法利益，发挥保险的经济补偿职能”目的[3]，对保险的一般原则、责任期间等做了总括性规定，因此，其确立了保险一般法法律地位。

比较1995年《保险法》第13条[4]，可以发现在保险合同成立问题上，其完全移植了《海商法》第221条的规定。考察保险的发展史，保险作为风险负担机制，起源于海上的共同海损制度，在现代保险事业寻得海上保险的踪迹，也不足为奇了。

《保险法》于2002年第一次修订，就保险合同成立制度而言，此次修订然仍沿用1995年的规制思路，并未作出实质修改。[5]

《保险法》于2009年修订时，对保险合同成立做出了变革，表现为：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。删除了“并就合同的条款达成协议”这一要件。做出这一修变革的主要原因是：因保险法合同部分的一些规定不够明确，进而产生保险纠纷以及理赔难的问题，不利于被保险人利益的保护，故而对保险合同的成立时间做出明确。[6]

因此，通过梳理可以看出，现行保险法的立法目的为保护被保险人利益。根据现行保险法，就保险合同的成立而言，突破了民法关于意思表示生效的理论，将从投保人填写保单投保，保险人核保并决定承保时起，保险合同即为成立，而无需承保的意思表示到达投保人，保险双方权利义务关系即可受到保险法律规范的规制，倾向保护被保险人。该观点也得到了司法实践的认同，如最高人民法院王林清法官认为，实践中，承诺的作出由保险人掌控，因此为体现公平，防止保险人延迟发出承诺并对期间发生的保险事故以保险合同未成立为由拒绝赔付的问题，应以承诺作出时间视为承诺生效，保险合同成立，这样更有益于交易安全与交易灵活。[7]

（三）不符合保险实践及保单电子化发展趋势

十九世纪末后，随着科学技术的发展，各类市场主体涌现，商品交易空前发达，且大量为重复交易。在此之前，商品交易尚未发达，市场交易尚未如此活跃，人们普遍采用一事一议的协商交易模式。在此阶段，保险也是采用如此交易模式。但随着市场交易的空前繁荣，一事一议协商制的交易模式，显然不能满足当时的交易需求，且市场交易相对方的水平参差不齐，也使得一事一议传统协商制的交易模式也不符合当时交易现实，出于效率、节约缔约成本考虑，格式合同便应运而生。这便是现阶段保险运作模式的雏形。现阶段的保险人根据交易市场风险，在精算等基础上，一般来说，保险人事先拟定投保单供投保人使用，投保人将有关保险标的、保险责任期间等主要信息填写，递交给保险人，保险人同意承保后，将有关内容生成保险合同，随保险单一并交至投保人。就整个过程来看，一般来讲保险人不太可能也不会就某个投保事宜与具体投保人单独协商，达成一致。

近年来，电子商务异军突起，成为当前重要的经济模式，保险人也顺应该趋势推出了电子保单业务，为适应电子化发展趋势，及提升投保的便捷性，保险人根据行业的承保风险，按照承保条件，将保险合同的成立步骤化和电子化。投保人只需在保险人指定网站上选择需要投保的险种，按照预定步骤，将有关内容予以填写，凡是符合保险人承保条件的，网页将自动进入下一步，直至最后填写完毕，在最终填写完毕，生成电子保单，此时即可认定为保险人同意承保、保险合同即告成立。如果投保人填写内容不符合保险人预先设定的承保条件，自然无法进入下一步，也无法生成电子保单，投保人尚未作出承诺，保险合同而就无从成立。

但就海上保险合同而言，除在保险人同意承保要件外，额外规定“并就海上保险合同的条款达成协议后”，保险合同始成立。在电子投保模式下，投保人的投保条件符合保险人承保条件，系统自可进入下一步，当投保人的条件满足保险人的全部承保条件后，电子保单生成，此时可以理解为保险人同意承保，而与此同时，双方当事人业已就保险合同的条款达成一致。

而按照《征求意见稿》14.7条第一款，投保人需要先提出投保需求，保险人同意该投保需求，然后双方再就海上保险合同主要内容进行磋商，直至双方就保险合同主要内容达成一致，海上保险合同方可成立。

通过上述比较，可以看出，该条款规范的海上保险投保模式不同于一般保险的投保模式，不符合电子保单模式下的保险运作实践。

“激励功能是经济法的核心功能，它提供社会经济整体意义上的创新条件和动力。经济法的社会经济功能对整个社会的经济活动产生激励作用。”[8]此次海商法修订，也将海商法不能满足“电子科技及网络信息技术应用带来了贸易单证和航运方式的深刻变化”，作为现行海商法不能完全满足我国航运和贸易发展需要的主要体现在之一[9];在保险电子化下，保险各方主体已形成稳定的且成熟的保险运作习惯，且该习惯已为其熟悉并接受。法律的作用是稳固现有的成熟的商业习惯，而非破坏或改变已有成熟的商业习惯，另辟蹊径。

（四 ）现实依据已不存在

追溯保险的发展历史，可以看出，作为风险分摊机制的保险起源于海上，并不是由立法设计的，而是商人们在长期的商业保险实践中为了对抗海上货物运输风险而发明的，并在商业实践中不断演变进化。[10]而考察保险形成初期的客观实际，投保标的为海上财产，当时通讯不发达，就保险标的和具体的风险而言，投保人掌握了绝对优势的信息，且其通常存在隐瞒相关信息的倾向，使得保险人既缺乏有关投保人投保前风险程度的事前信息，也难于观察到有关投保人投保后防范措施的事后信息，从而致使保险人在保险交易中处于不利地位，从而损害保险人的利益。在此情形下，从商业风险规避角度出发，当时保险采用的交易结构为“投保人提出投保要求—保险人同意承保—双方再就保险条款达成一致—保险合同成立”，通过此种交易架构，可以在保险人同意承保后，给保险人以一定时间对具体承保标的风险进行研判，以确定其是否对保险标的进行承保，以便下一步是否进行保险磋商，订立保险合同——暂且称其为“反悔权”。可以讲，在保险发展早期，采用这种交易模式，一定程度上是由于信息不对称，对保险人利益作出考虑，从而在商业上形成的规则。

但是，随着科学技术的发展，尤其是保险精算学研究和运用的深入，保险人已就保险事故的出险规律、保险事故损失额的分布规律、保险人承担风险的平均损失及其分布规律、保险费率等有了较为成熟的掌握，保险人的抵御风险能力与保险发展初期已不可同日而语。在现代保险市场中，保险人已处于绝对优势地位，法律的天平已倾向保护出于弱势地位的被保险人，并反映在双方权利义务关系的变化中，观察被保险人的告知义务，便可知其端倪——早期保险人主张被保险人负有“无限告知义务”，而现代保险市场上被保险人的告知是建立在保险人询问基础上的有限告知义务。

因此，当今保险市场上，保险人已处于绝对优势地位，其对风险的防控能力已不可同日而语，赋予保险人在同意承保后的“反悔权”，已无现实依据。

四、結论

我国航运业的快速发展、对外贸易的结构性调整，都对海事海商法律制度体系提出了新的诉求，《海商法》便在此背景下列入修订日程。

本次《海商法》修订目的之一便是“协调完善《海商法》与一般法关系”，海商法作为调整海上保险的特别事项，其与调整保险一般事项的《保险法》，是一般法与特别法的关系，其做出有别于一般法的特殊规定，具有其正当性;其法理根据是做出该特别规定的事项具有特别性，有别于一般事项的法律规范;也就是说，特别法对某事项做出特别规范的背后逻辑是：该事项有别于一般事项，为一般法律规范所不能涵盖。但与普通保险合同相比较，就海上保险合同合同的成立要件来看，其与普通保险合同无异，不具备抵御海上风险的特殊性，对其作出有别于普通保险合同的规定，无现实依据和正当性;特别是在保险人与被保险人双方利益悬殊的情况下，考察英国等主要国家或地区保险业发展历史，无论在立法、司法还是监管实践来看，加强对投保人的保护是保险法发展的一个显著趋势。

综上所述，此次《海商法》修订，需在甄别海上保险特殊性的基础上，对确不具备特殊性的海上保险合同成立要件问题上，与《保险法》形成协调，以达到《海商法》与一般法的协调统一，维护我国法律体系的统一。

注 释

[1] 2018年11月05日 交通运输部官方网站：《交通运输部关于《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》公开征求意见的通知》http：//xxgk.mot.gov.cn/jigou/fgs/201811/t20181105_3109896.html  最后访问时间：2019年12月8日

[2] 胡正良 《海事法》北京大学出版社 第六页 2016年8月第3版

[3] 见 全国人民代表大会官网 《关于<中华人民共和国保险法（草案）>的说明》http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1995-02/21/content_1480134.htm最后访问时间：2019年12月9日

[4] 1995年《保险法》第十三条“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”

[5] 2002年《保险法》第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。

[6] 见 全国人民代表大会官网 《关于<中华人民共和国保险法（修订草案）>的说明》http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2009-06/09/content_1517192.htm 最后访问时间2019年12月9日

[7] 见王林清著《保险法理论与司法适用》，法律出版社，2013年7月版，第 328 页，。

[8] 张洁 《关于经济法的社会经济功能的几点思考》载 《经济研究导刊》 2017，（04），197-198

[9] 同1

[10] 郑睿《英国海上保险法律与实务》第五页，上海交通大学出版社 2015年5月第1版

作者简介：颜秉良（1983-），男，山东济南人，硕士研究生，研究方向，海商法，上海海事大学法学院。