我国个体工商户转型问题研究

摘 要：个体工商户制度是我国特色的经济制度之一，其发端于特定的经济背景，虽然在实践过程中不断修正与完善，但仍然存在缺陷，如：自身法律地位不明确、僵化的发展路径、经营优势不明显，以及社会管理问题突出等。结合实际情况来看，主要表现在个体工商户与个人独资企业以及合伙企业的法律边界并不清晰，个体工商户存在向企业转化的可能性，故而本文提出个体工商户按照组织形态，予以拆分为个人经营部分与带有合伙经营性质的部分，其中个人经营的部分转型至个人独资企业，带有合伙经营性质的部分转型至合伙企业。

关键词：个体工商户;法律地位;法律边界;转型

中图分类号：F27   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2020）09-0076-04

个体工商户制度创立之初就是为了服务于特定的经济体制，虽然经过了几十年的发展却仍然饱受争议。当适合个体工商户制度生存和发展的市场环境发生变化时，制度难免受到影响，争议的问题在于，个体工商户制度能否继续作为一种特色的经济形式存在？关于其自身法律地位不明确、发展路径逐渐僵化、经营优势不突出，以及社会治理存在困难等缺陷又能否克服？个体工商户制度在未来应当如何发展？这些问题都值得我们研究。

一、个体工商户转型的法律依据

个体工商户是经过依法登记而获得经营资格的自然人或者家庭。从个体工商户的定义出发，天然地包含了两种形态，一种是由个人经营，另一种是由个人及其他成员共同经营，此处的其他成员也可包括家庭内部成员或家庭外部成员。司法实践中个人经营的情况最为常见，但问题却多发于共同经营的情况中。

（一）个体工商户转型的实践依据

司法实践中个体工商户转让部分经营份额后构成个人合伙的情况很多。案情为：肖某系大桥砂场的登记业主，依法领取了个体工商户营业执照并获得相应的采砂资格。后肖某作为转让方，吴某、康某、周某作为受让方，签署了一份股权转让的协议：肖某将砂场100%的股权转让给受让方。协议签署后，受让方按股权比例分摊砂场利润与风险。后吴某、康某以肖某非法转让采砂权、采矿权的行为违反法律的强制性规定为由，向法院请求确认股权转让协议无效。本案中争议的问题是股权转让协议的性质当如何认定，是否有效，以及最初的个体工商户性质因经营份额的分解又该如何认定？

该案件中，法律最终认定当事人之间所订立的协议有效，这是出于对商法自治精神的尊崇，并且将协议的性质认定为合伙协议。也就是说，经营形态由最初的个体经营，變成了实质上的合伙经营，构成了1987年《民法通则》所规定的个人合伙，即个体经营份额予以拆分，由多人按比例持有的协议，形成一种实质上共同持有、共同经营、共享收益并共担风险的合伙关系。由此可知，司法实践对个人合伙协议的效力给予充分认可。这样能够使得实际的经营活动得到保护，并且不受未完成相关行政手续的变更而影响。

值得我们思考的是：《民法通则》在两户之后规定了个人合伙，将其作为两户之外的一种新的经济样态，并承认其法律地位。但是，个人合伙经营形态特殊，据国家工商行政管理局关于执行《民法通则》对个人合伙登记管理的通知的规定①看：个人合伙既以合伙组织的形式存在，也可能会以不超过一定人数的个体户的形式存在。为此，国务院专门进行划分，将超过规定的形式暂列为个体户，也就是说个人合伙的处境在立法体系中较为尴尬。而《民法典》实施后就将个人合伙的内容从自然人的部分中删去，此番考量的主要原因在于：赋予个人合伙以特殊自然人的法律地位不切合实际情况，其本质应是合伙企业。那么个体工商户是否可以理解为是商业经营形式中的一种概括和过渡形式呢？

（二）个体工商户转型的立法导向

有学者曾就个体工商户这一制度是否有继续存在的必要进行过争论。李永军教授认为：“个体工商户制度已经运行将近半个世纪，各级行政管理机关也相应摸索出一套较为有效的治理方式，应当将制度予以保留”;[1]并且个体工商户制度曾为财富积累和社会进步做出过重大贡献，突然地撤销和废止会造成社会生活的不便和混乱。对个体工商户进行合理的引导以形成与现有法律制度——《个人独资企业法》及《合伙企业法》的对接，才是最佳选择。也有学者提出：“个体工商户制度的性质和法律地位，无论是在理论层面还是司法实践领域，都一直存在较大争议，个体工商户制度的存续已然不符合历史趋势，应当引导向微型企业等形式过渡并逐步引导其走向消亡。”[2]可见就当前阶段而言，对制度存废单方面肯定或否定都是不可取的。既要认识到个体工商户在过去近半个世纪对社会发展和进步所做出的贡献，又要考虑如何使其与现有的制度形成对接，以合理的、渐进的方式引导其转型，这才是问题研究的应有之义。

虽然立法对于“个转企”没有制定明确的操作规则，但最新修订的《个体工商户条例》《个体工商户登记管理办法》的相关规定给出了方向性的指引，登记机关应给申请转变经营组织模式的企业提供便利，以及政策、法规和信息咨询的服务。并且国务院近几年大力助推商事制度改革，相继完成了“三证合一，一照一码”“先照后证”的改革以及扩大“多证合一，证照分离”的试点[3]。也就是说，立法给予个体工商户制度的转型以充分的空间。

二、个体工商户转型的必要性

现行的个体工商户制度虽然经过历次修改日渐成熟，但是隐含在制度背后的问题依然亟待解决。

（一）个体工商户法律地位的再思考

个体工商户制度是否具有独立的法律地位是学界争议的话题，虽然基本形成了共识，主要有特殊公民（自然人）说和否认说这两种观点。但是由于个体工商户制度的转型方向与其法律地位密不可分，故而，对其法律地位进行再思考就显得很有必要。

1.特殊公民（自然人）说认为：“个体工商户是公民（自然人）这种民事主体中的一种从事商业活动的特殊形式，1986年《民法通则》将个体工商户规定在该法第二章第四节，而第二章的标题是公民（自然人）。从体系上看，个体工商户属于公民（自然人）的范畴，但是与一般公民（自然人）相区别的是，个体工商户在依法登记后，才能享有生产经营权。2020年《民法典》也沿用了这样的体系。”[4]依照该观点，个体工商户不具有独立的财产，也没有相对独立的财产，因此不具有与公民（自然人）分离的独立人格，它的权利能力原则上仍属于公民（自然人）的权利能力的范畴，与自然人同属于一类民事主体。

2.否定说则认为：“个体工商户不是一个法律概念，而是一个经济概念，所以它不能成为一个独立的民事主体。在个体工商户中，根据具体的形式划分：家庭投资经营的是家庭合伙，应当属于合伙企业;而个人投资经营的，应当属于个人独资企业。”[4]依照该观点，合伙企业和个人独资企业是个体工商户这种经济体制下的民事主体，那么就不存在个体工商户这个民事主体。

综合上述观点来看，目前，“特殊公民”说获得了立法支持，具有一定的说服力。并且实践操作中如果个体工商户想要转变经营形态就需要先将个体资格注销，再提出新设申请。但是，这样不仅使得前述经营形态和相关名称、许可和资质无法继承，也可能会出现损害第三人利益的情况。“否认说”将个体工商户制度定义为一个纯粹的经济概念虽有失公允，但值得肯定的是，它对于个体工商户形式的划分具有进步意义，它承认了个体工商户的组织属性。它能够着眼于不同的经营形式，将个人投资经营认定为个人独资企业，带有合伙性质的认定为合伙企业，从而赋予它们不同的法律地位，成为不同的商事主体。这样的划分虽然不够全面，但是却能与现行的《个人独资企业法》《合伙企业法》形成对接，在法律适用上形成统一，促成个体工商户的转型。

（二）僵化的发展路径

从制度本身的发展、变迁的角度来说，初始安排所形成的路径依赖，会对其后的发展变革产生重大影响。而个体经济从产生之初，就随着中国经济的成长和市场经济的发展与经济的現代化而发展。1988年国务院发布的《私营企业暂行条例》中第2条将私营企业规定为以营利为目的的、资产属于私人所有、雇工可达8人以上的经济组织;而长期以来大众所熟知的个体户雇工不得超过8人。立法欲通过这样的规定，一方面不断给予个体工商户合法化的帮助，另一方面引导符合条件的个体户向私营企业转变形式。据此可知，个体工商户是一个过渡的形式。可是事实上，据统计，大量雇工超过8人而却以个体工商户形式而存在的私营企业仍然较为普遍[5]，并不能实现同立法者所预期的个体工商户与私营企业的制度衔接。

自个体工商户制度成立伊始，便仰赖于相关政策，政策变化对个体工商户的发展影响重大。而个体工商户经过半个世纪的实践早已形成了一套独特的观念和制度运作的习惯，在某种程度上甚至成为社会经济发展的活力之一。而今，面对社会生活的不断发展，法律需要适时做出调整，那么最为简便的办法就是到传统的管理经验当中寻找可利用的资源。特别是2010年后，《个体工商户条例》在短短的六年时间内历经多次修改，通过法律手段对个体户的合法权益予以保证，并不断地鼓励、引导，就是为了进一步释放制度本身对社会生活的积极作用。如果突兀地提出将该制度废除，取而代之其他的经济形式，将会影响就业和社会稳定，从而引发更大的社会问题。但是不可否定的是个体户这一主体法律地位模糊不清，适用法律不能明确，需要做另行规定的行为，这就大大增加了立法、执法的成本。这样的制度痕迹，也会成为将来制度改革时难以应对的困境之一。

（三）经营优势不明显

个体工商户制度设立之初就是为了解决城镇人员的就业问题，为此国家和地方政府先后出台各种政策予以扶持。个体经济多表现为一人申请执照，由全家共同经营，主要从事提供人们生产、生活的服务业和零售业，规模小。在创业初期确实具有门槛低、小本经营、治理结构简便的明显优势，在缓解社会就业压力问题上成效明显。但是随着经营的深入，人员素质普遍不高，经营理念相对落后的问题凸显出来。

伴随着要素成本的上涨，行政管理费用居高不下等多种因素的共同影响，生产经营成本压力剧增。据全国工商联考察显示：某些地方个体户须交纳的费用包括卫生费、劳动用工年检费、出外经营手续费、工商年鉴公告费等各项政府征收税费多达三百余种[6]。辛苦经营却收效甚微，抑制了个体户继续从业和投资的积极性。为此学者陈智还提出：个体工商管理费增加了个体户的经营成本，严重阻碍了个体私营经济的健康发展。应当予以取消，给个体户减负[7]。加之，个体户分布零散，实力弱小，不具有讨价还价的能力，固定的经营成本难以转移。此外为响应节能减排的号召，势必要淘汰落后产能鼓励创新使得粗放的经营难以继续，而个体经济由于规模小、信用度不高又缺乏相应的可抵押资产导致获取信贷方面难度较大。

（四）社会治理存在难度

从社会公平角度论，实际生活中个体工商户因其注册简便、经营灵活以及相对于注册公司而言纳税压力小等特点，并且缺乏相对的现代公司的监督机制，往往容易成为家族企业的避税工具。绝大多数的个体户为谋生型，它们因经济实力弱小且分散使得在接受社会公共信息服务方面，较企业或公司而言具有滞后性。很多时候，个体工商户所经营的事业出现变化或倒闭，但是实际经营者由于法律意识不够强而没有及时办理相关的变更和注销登记，使得行政机关在进行市场调查统计时出现数据偏差，譬如我国在2005年左右就进行过一次个体工商户的清查活动，将许多“死户”予以清理。个体工商户本就是市民生活的一种缩影，因经营模式固化，对自身的经营管理缺乏合理的评估和规划，所以在面对政府新政策和市场经济形式的变化时反应不足，不能及时进行调整;而且因制度的痼疾难以实现融资，难以引进人才和进行技术创新，双重劣势叠加使得个体户想要转型升级十分困难。

此外，这里所说的对个体工商户的社会治理，无法将小商贩纳入规制范围，因为其活动时间、地点以及经营范围均具有不确定性，使得执法存在一定程度的困难。众所周知的是，小商贩的数量在迅速膨胀中，最常见的就是流动的早点摊位，它们并不需要进行行政登记，但是的确带给城市环境污染、假冒伪劣、阻塞交通等不良影响，给城市治理造成了极大的困扰。

三、个体工商户向企业转型的路径

关于个体工商户向企业转型的问题，曾有学者提出要结合《婚姻法》《个人独资企业法》《合伙企业法》等民商事法律对现有制度整合，以促进个体工商户向个人独资企业、合伙企业的转型[8]。这是基于个体工商户与个人独资企业以及合伙企业之间的界限不明，范围交叉的视角探讨的。并且以客观的经济模式的成长空间考察转型问题，相应地完成转型就可以赋予个体工商户合法的商事主体资格，从而更好地参与经营活动，是符合企业发展理论的。

（一）个体工商户向个人独资企业转型

将个体工商户中一人设立经营的部分划归个人独资企业，受独资企业法的调整。

1.个体工商户向个人独资转型的理论基础

从商主体的角度思考，个人独资企业和个体工商户都属于商个人。

1986年《民法通则》以基本法的形式明确了个体工商户，随后出台的《个体工商户暂行条例》以及《个体工商户条例》等对个体工商户做出了较为细致的规定。在《民法通则》以及即将实施的《民法典》之中，个体工商户均是作为自然人经营的一种特殊形态加以规定的。

1999年颁发的《个人独资企业法》是用来规范个人独资企业的组织和经营行为，维护投资人及企业和债权人的合法权益的法律。基本特点为：个人投资、个人经营、收益与风险自担。

只是由于产生时间等原因造成了称谓上的不同，在本质上是没有差别的，都是由一个自然人设立、经营，对债务承担无限连带责任。正如学者赵旭东所言：“取消个体工商户和独资企业的分类，将个体工商户按照独资企业的性质认定并由独资企业法来调整，才是企业立法与改革的趋势。”[9]故而引导个体工商户向个人独资企业转型是具备理论基础的。

2.个体工商户向个人独资企业转型的具体构建

从现有的法律制度看，个体工商户与个人独资及企业均为个人投资经营以获取利润组织形式，且均不具备法人资格。区别在于：（1）名称。个体户可以起字号，也可以不起，而个人独资企业必须有合法的名称。（2）从业人员。个体户的从业人员一般为个人或家庭，甚至有外部成员，但数量有限。而个人独资企业的雇佣劳动是可以按照经营规模决定的。（3）经营场所。个体户对经营场所的限制并不严格，可以有也可以没有，当然实践中多为有的情况。而对个人独资企业来说，必须具备特定的经营场所。根据以上分析可知，二者的差别只是形式而并非本质，可以通过法律法规或政策予以引导，将个体工商户归入《个人独资企业法》中进行调整。一般来说，个人独资企业的设立条件如下：投资人为一个自然人;合法的企业名称;申報的出资;固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;一定数量的从业人员。实践中许多个体户在申请营业资格时满足相应的条件，如：有特定名称和字号、必要的出资、固定的经营场所及其他生产条件以及相应的从业人员，而这便与个人独资企业的设立条件相吻合。也就是说，工商管理部门对相应的申请区分其实并不严格，存在引导的空间。

虽然，在《个人独资企业法》生效后曾有过双重征税的问题，使得许多符合设立企业的自然人转而成立个体工商户。2001年后个人独资企业以及合伙企业免受双重税赋，它们可以比照个体户按照经营所得交税，使用税则上的统一，极大地调动了自然人设立个人独资企业的积极性。对此，本文提出以下建议：（1）出台并公告关于自然人为主体经营的新解释，对个人独资企业这一制度形式的内涵进行充分分析，让社会公众及经营者了解个人独资与个体户两制度之间的联系。（2）对于原有的符合个人独资企业设立条件的个体户直接转制，名称或字号直接继承，作为个人独资企业的名称。（3）对于新设个体工商户的个人，积极给予相关法律制度的说明帮助，引导其按照个人独资企业的要求提交手续，设立个人独资企业。（4）将原有的《个体工商户条例》置于次要地位，将《个人独资企业法》作为首要的调整社会关系的法律，并对其内涵进行扩充。《条例》只在特定情形下作为参考，待转制与登记工作完成，并有效运转时可以考虑将其废除。从长远看，废除《个体工商户条例》，将个体户中符合条件的个人经营的部分纳入独资企业法中进行调整，并做好相应的转制和登记工作，是具有可操作性的。

（二）个体工商户向合伙企业转型

将个体工商户中实际由多人合伙经营的形态划归合伙企业，由《合伙企业法》统一调整。

1.个体工商户向个人独资转型的理论基础

1987年《民法通则》将个人合伙规定为：由两个及以上的公民共同出资、共同经营、收益共享以及风险共担，特别之处就在于合伙人均为自然人。

1997年《合伙企业法》是为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益。合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人或非法人组织，相对个体户的设立主体而言范围覆盖面更广。而合伙企业又分为普通合伙与有限合伙两种形态。其中，普通合伙的特点主要有：两个以上具备完全民事行为能力的自然人、书面的合伙协议、出资、特定的名称以及经营场所。有限合伙与普通合伙的合伙人相类似，但合伙人中必须有一个普通合伙人。对于合伙企业而言，原则上经营成果与风险是共同承担的，另有约定的除外。除此之外，个人合伙与合伙企业并无实质差别，都是强调一种共同行为。个体工商户中由家庭成员参与的或者由家庭成员与家庭外部成员共同参与的经营形态就是明显的个人合伙。个人合伙又与普通合伙这一经营形态具有高度重合性，那么这为个体工商户中具有合伙经营性质的部分向合伙企业转型提供了理论支持。

2.个体工商户向个人独资企业转型的具体构建

正如本文最初提及的案例。法院在进行判决时，充分肯定了当事人之间因意思合意达成的协议，并将其认定为合伙协议，将个体户认定为个人合伙。实践中，不订立书面合伙协议而实质为共同经营的个体户数量并不少。虽然，2020年《民法典》在两户之后并未继承关于个人合伙的法律条文，在某种程度上将造成实践层面的操作困难。但是，换个角度想，我们可以通过体系解释的方法，用《合伙企业法》来解释个人合伙。

从设立条件的角度进行对比，个体户中带有合伙经营性质的部分与普通合伙企业具有高度相似性，主要表现在：（1）主体。个人合伙的主体为两个及以上自然人。普通合伙与之相同，并且强调具有完全民事行为能力。（2）名称。个体合伙可以起字号，也可以不起，但是不能出现企业的字样。而普通合伙要有合法的名称。（3）从业人员。据规定，将人数不足8人的个人合伙形式列为个体户，依据《条例》进行管理。而普通合伙对于人数不设限。唯一的不同在于，合伙企业相对比较正式，需要通过订立书面协议来防止合伙人可能出现的机会主义或投机行为损害到合伙企业或其他合伙人的利益，明确各自的权利与义务。对此，本文提出如下建议：（1）发布转制与登记的规定，对于实践中以个人合伙进行经营的形态颁发合法的企业资质。个人合伙又包括合伙人为家庭成员以及家庭外部成员两种。对于合伙人为家庭成员的，按照是否具备完全民事行为能力进行筛选，留下合格的合伙人，订立书面或口头协议，并在工商管理机关进行登记。（2）对于合伙人包括家庭外部成员的，严格遵循普通合伙的设立方式，对相应的条件进行甄别，并进行合理的引导。名称可以继承，相关资质的准入条件可以适当放宽。（3）合伙之间没有订立书面合伙协议的，也不影响在司法实践中法官所积累的经验——以合伙之间的经营实质来衡量合伙关系。

促成由个人合伙向普通合伙企业的转制，就可以依据《合伙企业法》中关于普通合伙的相关规定来解决在实践中出现的个人合伙因《民法通则》废止，随之个人合伙条款的废止而无法进行法律救济的问题了。正如本文最初所提出的问题——个体工商户是我国经济建设过程中具有重要意义的一种经济过渡制度，随着独资企业以及合伙企业立法的完善，个体工商户将逐步转型成功并退出历史舞台。

参考文献：

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[5]郑立，王益英.企业法通论[M].北京：中国人民大学出版社，1993：10-20.

[6]耿银平.给个体户更多支持和尊重[N].光明日报，2013-07-08.

[7]陈智.从无名无分到名正言顺——改革开放30年个体私营经济的发展变化[J].四川省情，2008（10）：47.

[8]鲜艳.对个体工商户制度的整合与重塑[J].改革与发展，2014（2）：84.

[9]赵旭东.独资企业立法研究[J].政法论坛，1995（1）：67-69.

①《国家工商行政管理局关于执行〈民法通则〉对个人合伙登记管理的通知的规定》，1986年实行，2004年废止。

收稿日期：2020-03-11

作者简介：郑侠（1995-），女，内蒙古锡林郭勒盟人，硕士研究生，从事经济法学研究。