浅析疫情期间涉外合同中的不可抗力问题

陈丽萍

摘 要：新冠疫情已蔓延至全球，在此期间中外贸易也遇到前所未有的挑战，由于受疫情影响，势必会造成某些已经签约尚未履行或正在履行中的国际贸易合同，无法如期履行或不能继续履行。已经受影响或可能受影响的企业应如何采取积极措施来减轻风险，降低新冠疫情对企业的冲击，减少企业的损失。新冠疫情是否构成不可抗力事件，是企业法律分析方面需要首先考虑的问题。

关键词：新冠疫情  不可抗力  合同履行  免除责任

中图分类号：F272 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2020）09（a）--03

新冠肺炎疫情的全面爆发已影响了全球经济，新冠肺炎疫情是否构成不可抗力事件，自然是企业法律分析方面需要首先考虑的问题。因此，当事人是否可以此主张不可抗力或情势变更，维护自身权益，以及如何认定等都将是我们在处理中外贸易中遇到的问题。以下将简要分析疫情期间涉外合同的不可抗力问题。

1 在国际商事合同中，疫情是否属于不可抗力

不可抗力是一个大陆法系的概念。不可抗力条款是商业合同的常见条款，疫情是否属于不可抗力，这就需要我们首先审查当事人签订的国际商事合同（以下简称“合同”）是否对“不可抗力”作出了明确约定以及合同适用的法律 。若合同对于不可抗力问题有明确约定时，应依照约定进行判断;若合同无约定或约定不明时，则需要根据合同中约定适用的法律进行判断。

1.1 合同约定适用中国法之情形

当合同约定适用中国法时，由于我国《民法总则》《民法通则》等法律已经对不可抗力及其定义进行了规定，即便合同未明确约定，当事人也可以依据法律的规定进行判断。需要注意的是，虽然疫情目前对于人们的生产生活已产生重大影响，但并不能简单地说疫情本身是否属于不可抗力，而应当结合法律规定，查看疫情对合同的影响是否同时满足 “不能预见、不能避免、不能克服”的三个要素，进行个案分析。因为我国《民法总则》第一百八十条（因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。）和《民法通则》第一百五十三条（被《民法总则》第一百八十条取代） 和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条（因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。）均將“不可抗力”定义为“任何不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

由上文可知，我国即将施行的《中华人民共和国民法典》或《合同法》都没有明确规定传染病是否构成不可抗力。但是，我们可以从2003年的非典疫情时期的相关文件看出，在满足一定条件时，传染病可以构成不可抗力。例如，在2003年非典疫情时期，最高人民法院发布的《最高人民法院关于依法审理和执行传染性非典型肺炎防治工作的通知》（ 《传染性 非典型肺炎通知》）第三条“因政府及有关部门为防治‘非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条（当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明）的规定妥善处理。”，因2003年非典疫情引起的合同履行方面的任何争议，按照我国法律法规的规定均被视为不可抗力，因此，对合同无法履行的情形部分或全部免除责任。另外，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》规定对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，即无论是否由疾病本身引起的，抑或由于政府对疾病采取措施而引起的，均符合不可抗力法定要件的，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定处理;其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。随后，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》《最高人民法院关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》以及《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》又进一步对于涉及新冠肺炎疫情的合同履行争议问题，在司法实践中提供了进一步的指导意见。

1.2 合同约定适用域外法之情形

当合同适用域外法时，应当查看合同适用的是哪一种法律。大陆法系国家法律通常将不可抗力直接规定或以原则的方式加以体现，比较直观，可以直接适用。虽然具体内容有所不同，但和适用中国法类似，当合同没有约定不可抗力时，合同各方可以直接依据法律规定主张不可抗力作为法定免责事由。而普通法系国家，在它们的法律中并没有不可抗力的概念。对普通法系国家而言，不可抗力在很大程度上是契约的产物。因此，不可抗力通常不是法定免责事由，因此，对于什么是不可抗力以及不可抗力对合同的影响等，都需要由合同条款来界定。当合同没有约定时，不可抗力是不能作为免责事由的。以下我们将结合国际商事合同中常见的一些国家法律进行分析。

1.2.1 大陆法系国家法律

（1）德国

纵观德国的法律虽然没有明文规定不可抗力，但不可抗力的相关原则在给付不能的制度中是有所体现的。《德国民法典》第275条就明确规定了排除给付义务的适用情形：第一款强调只要给付对于债务人或对于任何人是不可能的，债权人无权要求履行，这实际上涵盖了对于不可抗力免责情形的适用;第二款明确虽然给付可能，但如给付的花费和利益极不相当（即明显不符合公平原则）可以拒绝给付，但需综合衡量债务人本身对于此等给付障碍是否负有责任，这实际上更近似我国的情势变更原则。但是，德国法适用“不可抗力”及“情势变更”的标准较严格，在类比我国制度主张新冠疫情构成不可抗力或情势变更的情况下，应突出举证论证疫情具体事件对于合同履行可能性或可行性的直接影响。

（2）法国

《法国民法典》第1148条明确规定不可抗力可作为免责事由。但遗憾的是，并未对不可抗力进行明确定义及解释。因此，不可抗力的概念及适用范围受到了严格的限制。而且，法国司法实践中，当事人主张适用不可抗力免责并获得法院认可的情形较少。法国最高法院认为，不可抗力所指的事件应是导致不可能的事件，而不是指履行此等债务需要更大代价的事件。因而，在法国的法律制度下若主张适用不可抗力并相应免责，需要不可抗力事件能够同时达到以下两个标准：第一，直接导致合同无法继续履行;第二，至少应达到即使可预见事件发生但当事方尽最大努力仍不可避免及克服的程度（例如法国最高法院商事庭曾在判决中就认为运输合同承运人以海湾战争的爆发主张不可抗力当属此种情形），可见，法国在适用不可抗力条款时，其适用标准相较于中国的法律法规更为严格。

如以本次新冠肺炎疫情作为法国法项下主张不可抗力的事由，需结合影响合同履行的具体事件及合同履行遭受影响的具体情况充分举证论证，并应当谨慎把握法国司法审判对此问题的口径，否则获得法律认同的难度较大。

1.2.2 普通法系国家或地区

如前所述，因为普通法中并没有不可抗力的概念。不可抗力在很大程度上是契约的产物。因此，对于什么是不可抗力、事实上是否发生了不可抗力以及不可抗力对合同的影响，包括发生不可抗力事件中当事人的权利义务以及是否免除当事人的某些义务或合同是否终止等，都需要由合同条款来约定。

值得注意的是，如果合同仅仅约定了“不可抗力”的标题，而没有进一步约定不可抗力的内涵和外延，也很难预测法院对简单概括性的不可抗力条款会如何解读。因此，如果合同中没有具体明确的约定适用不可抗力情形的条款，那么合同义务方因新冠肺炎疫情导致合同不能部分或全部履行，并不必然免责。英国法院曾在British Electrical and Associated Industries （Cardiff） Ltd v. Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR 280一案中认定：仅仅约定“适用通常的不可抗力条款”，而不明确不可抗力条款的内容是无效的。因此，如此次疫情影响到适用普通法的合同履行，应当查看合同是否有明确的约定，若如无明确的约定，几乎可以肯定合同一方无法以不可抗力为理由要求免责。只能转而寻求“合同受阻”等普通法系的原则，以期维护自身利益。鉴于满足“合同受阻”情形的要求非常苛刻，我们建议若适用普通法系国家的法律，在草拟合同时，应当特别注意加入“不可抗力”条款，并谨慎约定“不可抗力”的内涵和外延。

2 若国际商事合同适用域外法，中方应当如何起草不可抗力条款，以保护自身利益

鉴于此，国际商事合同具体情形差别巨大，我们很难在不考虑合同交易个性差异的情况下起草一个可以普遍適用的最优条款。但在起草合同时一般需要考虑以下因素。

（1）适用的域外法中是否有不可抗力的规定。

若合同约定适用普通法，更可能受到不可抗力影响的合同一方更应关注详细完备的不可抗力条款，如前所述普通法中没有不可抗力的规定，无法完成合同约定留白时的补充。因此，在合同没有不可抗力条款或约定不明确的情况下，受不可抗力影响无法履行合同义务一方的权益可能无法得到切实的保护。

（2）通知的时限。

不可抗力条文经常会规定拟主张不可抗力的一方必须在特定的时限内通知合同相对方，否则不可以主张不可抗力。这种规定的合理性在于，合同相对方往往是不知道有不可抗力情形出现并且对合同的履行造成妨碍或延误，所以及时作出通知就可使合同相对方对不可抗力事件立即进行调查确认。值得注意的是，不可抗力条款若对通知的细节和内容作了严格约定，那么执行时就必须严格遵守，否则可能导致受不可抗力影响一方无法主张不可抗力的约定。如在Mannai Investments Co Ltd v. Eagle Star Life Assurance Co Ltd （1997） A.C. 749一案中，法官判决如果条文说明通知必须用蓝纸，而以粉红色的纸给出的通知就是无效的。

（3）相对于短期合同，一份长期合同可能需要更加详尽全面的不可抗力条款，以期对可能出现的交易风险预先分配。

（4）在草拟不可抗力条文时用字要谨慎，尤其是在以英文作为合同语言时。

例如，在不可抗力条款中通常会规定不可抗力对合同履行造成“影响”或者“阻却”。作为不可抗力成立的条件之一，在英文中“影响”“阻却”会有大量看似意思相近但是在合同语境下存在巨大差异的单词。因此，更有可能将来主张不可抗力的一方就不可抗力条款中的“影响”或“阻却”使用较为宽松、容易实现的用词（例如“affect”“influence”等宽松的用词，或者 “hinder”“obstruct”相对宽松的用词，尽量不要使用“prevent”甚至“frustrate”等非常严格、实践中难以达到的用词）。

（5）其他需要考虑的问题包括但不限于：第一，不可抗力条款是否应适用于合同双方当事人;第二，是否存在与交易相关的具体事件需要明确说明，以免将来发生任何纠纷;第三，不可抗力条款的后果是什么（是解除当事人的义务，还是中止当事人的义务？合同一方还是双方都有权解除合同？）;第四，如果双方在不可抗力事件的认定上存在分歧，是否应将不可抗力事件的确定与争议解决程序联系起来等。

为帮助因受新冠肺炎疫情影响的企业，减少新冠肺炎疫情对企业的冲击，维护企业的合法权益，帮助企业减少损失。经中国商务部认可的中国国际贸易促进委员会（以下简称“贸促会”）可以向受新冠疫情影响的中国企业提供“不可抗力证明”。因此，受新冠疫情影响导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业，可按要求向贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。并且，中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台，企业仅需提供以下佐证材料即可申请“不可抗力证明”：其一，企业所在地政府、机构出具的证明/公告;其二，海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明;其三，出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等;其四，其他所能提供的材料。

由此，我们需要提醒注意的是“不可抗力证明”是国际贸易中的一种普遍做法。然而，中国国际贸易促进委员会出具的“不可抗力证明”并非新冠肺炎疫情事实本身是否能够构成合同中的不可抗力事件。新冠肺炎疫情的事实最终能否构成合同项下的不可抗力事件则由法院、仲裁机构或其他争端解决机构决定。

参考文献

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刘凯湘，张海峡.论不可抗力[J].法学研究，2000（06）.