认定“严重违反用人单位规章制度”的问题分析与对策研究

毛永康 杨贵钧 祁嘉仪

摘要：为弥补关于认定“严重违反用人单位规章制度”的立法缺失与理论匮乏，我国裁审机关在司法实践中形成了“综合衡量模式”这一主流裁判模式。而全国各地的裁审机关对如何综合衡量无统一的标准，因此裁审不一等问题频发。基于维护劳动关系稳定这一目的，应着重考量影响劳动合同稳定的因素。与此同时也应遵循“预测原则”和“利益权衡原则”。如此，在劳动者严重违反用人单位规章制度时，方可期待劳动关系会稳定存续。

关键词：严重违反;即时解除;综合衡量模式

一、认定“严重违反用人单位规章制度”的现状

随着劳动争议的增长，用人单位与劳动者之间因“劳动者是否严重违反用人单位规章制度”而产生的纠纷也日益增加。尽管《劳动合同法》第39条第2项这一典型的列举式条款看似清晰明了，然而在司法实务中，有许多法官、裁判员直言对这一条款适用与争议，影响并困扰着日常的审判与仲裁。[1]

随着《企业职工奖惩条例》与《国营企业辞退违纪职工暂行规定》的废止，先前认定劳动者嚴重违纪的标准也渐渐不合时宜。但《劳动合同法》等法律法规、司法解释以及地方立法的规定又含糊不清。因此，认定“严重违反用人单位规章制度”的重任落在了办案的裁审机关肩上。他们在司法实务中已然发展出一套综合考虑个案因素，充分发挥法官自由裁量权的“综合衡量模式”。[2]该模式强调，认定是否达到严重程度，应该考量下列因素：（1）劳动者实施违纪行为的主观过错程度;（2）劳动者实施违纪行为的重复频率;（3）劳动者的违纪行为给用人单位带来了多少损失。[3]尽管这一衡量模式将《劳动合同法》第39条第2款进一步明确和细化，然而具体对严重违反规章制度进行实质性审查时，仍然会出现或多或少的困扰，从而出现“同案不同判”、“裁审认定不一”、“两审法院认定不一”等乱象。如：“北京市丰泽园饭店与陈可劳动争议”一案，[8]本案中被劳动仲裁认为原告丰泽园饭店为违法解除劳动合同。[9]而法院则认为用人单位与劳动者由于被告违背了诚实信用原则且违反了用人单位的规章制度，情节严重，构成严重违反规章制度。此案充分证明：在缺乏统一认定标准下，裁审机关在《劳动合同法》第39条第2款的具体适用上存在争议。

二、认定“严重违反用人单位规章制度”存在的问题

（一）认定主体不明

虽然《劳动合同法》第三十九条规定了对于严重违反规章制度的劳动者，用人单位有解除劳动合同的权利。但是法律并未明文规定认定劳动者严重违反规章制度的主体，所以用人单位只是充当了严重性的认定主体。在实践过程中，劳动者被用人单位以严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同后，在向法院提起诉讼前有通知工会、调解和仲裁程序，通过这些程序可以看出认定严重性的主体会由仲裁机构和法院来充当。但是对于用人单位制定的具体“严重”的规定并未超越法律的情况下，应该给用人单位相当的自治权利。并且在具体案件审理过程中，法院更希望于用人单位制定详细的规章制度来弥补法律的缺失。

《司法解释四》第12条规定，用人单位根据劳动合同法第39条、第40条解除劳动合同，但未按第43条事先通知工会，法院可支持劳动者以违法解除为由请求赔偿金。以及《劳动合同法》中有规定单方解除合同前要通知工会，这样不仅赋予了工会知情权还赋予工会纠正权，当用人单位违法解除时，工会有权要求用人单位予以纠正。但是最终的决定权还是在用人单位的手里，所以这一规定使得工会与用人单位谁为认定主体出现了混淆。

（二）认定标准不明确

“严重违反规章制度”在司法实践中的适用比较抽象，而对于“严重”的规定甚至有些都是空白，《劳动合同法》第三十九条第二款对“严重情形”只是列举性的描述，并没有对“严重”的判断主体、判断依据有明文规定，并且在《劳动法》、《劳动合同法》中的其他条款也都只规定了严重违反劳动纪律或规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。同样没有对“严重”加以界定和解释，这就为用人单位滥用单方解除权提供了有利的条件，这也为司法机关的理性裁决提出了考验。[6]

在司法实践中，法院判决认定用人单位以劳动者违反规章制度为由解除劳动合同合法的主要有三种情况：一、直接认可用人单位关于“严重违反”的严重程度认定，用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同的，应当依次审查劳动者是否存在用人单位所称的违纪行为、劳动者的行为在规章制度中有无明确的规定、规章制度是否经过民主程序制定并告知劳动者、规章制度的处罚规定是否合法合理、劳动者的行为是否达到了严重程度以及用人单位做出“开除”决定前有无给予劳动者申辩、纠正的机会。二、以法律规范为底线给予用人单位充分的自治空间，根据《劳动合同法》第三十九条第六款的规定：“被依法追究刑事责任”虽然各个单位认定不一，但是也不失为一个认定方法。三、以民法原则或者道德纪律侧面展开严重性的边界，当规章制度规定的不够完善时，这也是一种救济途径，以避免更多的损失。

三、国外认定“严重违反用人单位规章制度”的经验

（一）德国的制度经验

在德国的《解雇保护法》中，单方面解除劳动合同被分为正常解除和非正常解除两种，非正常解除劳动合同的最常见且最重要的理由正是劳动者严重违反劳动合同规定的义务或规章制度的行为。

在实际操作中，德国采用了利益衡量原则作为认定严重性的标准，即综合衡量劳动者利益与用人单位因劳动者的违反行为造成的损失，确定是否非正常解除。举例来说，在德国的艾米丽案件中，联邦劳动法院之所以不认可非常解除，给出的理由是收银员和超市之间存在连续多年的牢固信任的劳动关系，不会因为劳动者某一次偶然的错误行为而被彻底否定，并且此案件涉及的价值低廉，不足以认定收银员的行为为严重。[7]艾米丽案件诠释了利益衡量原则，并且在此案件后，和艾米丽类似的具有极强替代性岗位的劳动者因为轻微违反行为遭到解雇的案件再没有得到法院的支持。

此外，德国的企业职工委员会也在认定劳动者严重违反行为中起到举足轻重的作用，法律也对其权利和应当履行的义务做出了详细的规定。德国法律要求，用人单位雇用劳动者超过5人的，就应当由劳动者自主选举产生企业职工委员会，并且按照德国《企业组织法》的要求，企业的所有解除劳动合同的行为都必须听取企业职工委员会的意见。

在解除劳动合同的过程中，企业必须向企业职工委员会告知所有必要的信息，例如劳动者的情况和解除劳动合同的理由，尤其是严重违反行为的具体情况，这些信息都是利益衡量原则的重要参照。之后，企业职工委员会必须在法律规定的期限内给出答复，逾期不答则视为同意解雇。一旦事后发现解雇存在纰漏，企业职工委员会也要承担责任。

（二）法国的制度经验

在法国的劳动法中，使用了“实际和严肃的理由”这一概念作为认定解除劳动合同是否合法的标准，既不同于德国法中的具体情形，也不同于我国法律的概括情形。实际和严肃的理由的具体概念并没有法律的明文规定，通过法国最高法院社会庭的判例总结得出三点含义：一是用人单位提出的解除劳动合同的理由必须是客观存在，而非主观臆断，二是具体且现实存在的理由，三是不能把真实想法隐含在借口中。

根據法国劳动法律的规定，劳动者过错的严重性的认定权属于法官所有，任何劳动合同不得事先预设何为劳动者严重违反规章制度，即使预设也不会影响法官的认定和判断，因为这是《劳动法典》规定的法定权力。而认定是否存在“实际和严肃的理由”的举证责任在用人单位一方。如果劳动者认为解除劳动合同不合理并且证实解除劳动合同这一事实，用人单位有责任举证“实际和严肃的理由”是真实存在的。法官在审判中不仅需要审查双方的举证，尤其是用人单位的举证，必要的情况下还具有调查权。但如果用人单位无法举证而请求法官行使调查权，法官可以拒绝并使用人单位承担败诉风险。

四、完善认定“严重违反用人单位规章制度”的意见

根据我国现阶段劳动法律和法律实践中判断和认定劳动者严重违反用人单位规章制度存在的问题和不足，以及分析域外法律法规的先进经验，我们认为，一方面需要通过明确具体原则，正确使用利益衡量原则;另一方面，通过完善认定主体、标准、程序等方面，正确理解并使用劳动合同法第三十九条第二款。

（一）运用综合衡量的基本原则

1、预测原则。解雇的目的应当是避免劳动关系避免因为受到干扰而无法持续，是对用人单位权利的一种保护。当用人单位通过一些事实足以预测到劳动关系未来无法正常地持续下去，丧失继续维持劳动关系的基础，用人单位可以作出解雇的决定。虽然法律没有明确规定所谓的预测原则，但是法官在审查劳动者严重违反规章制度的时候，经常审查的违反次数、违反情况和一贯工作表现等因素，都足以体现这一原则。

2、利益权衡原则。运用综合衡量原则时，既要考量劳动者权利，也要考虑用人单位的合理利益，综合考量用工自主权和劳动者孰轻孰重，作出合理裁决。权衡各方利益时，并没有固定的决定性因素，而是多方面的考量，具有开放性。另一方面，衡量各方利益时，应当具有客观性，避免偏袒，避免先入为主，以第三人的认知加以评判。最后应当注意到，各种要素并非同等重要，应当有所取舍。

（二）明确严重违反的认定主体

首先应当在法律中赋予法官严重性的认定权，允许法官拥有自由裁量权。由于各个用人单位的岗位设置、行业性质、规模大小，社会影响性等不同，因此同样的违反行为会具有不同的严重性，不可能一概而论，这就需要法官根据法律和经验，参照用人单位的内部规章，合理作出自由裁量。对法官的认定权应当有法律的明确授予，并且不应当受到法律以外内容的约束和限制。

其次，应当明确工会对严重性的认定具有预先审查的权利。我国的工会作为职工权益的代表，应当发挥劳动者的保护者的角色。但是现阶段的劳动法律并没有赋予工会在解雇时预先审查的权利，而是仅仅通知工会，工会只具有一个知情权。从德国的经验来看，用人单位以违纪原因解雇劳动者时，需要预先通知工会并且允许工会进行审查并发表意见。赋予工会审查权是对劳动者权利的保护。

（三）明确严重违反的认定标准

明确严重违反的认定标准，一方面需要劳动法作出原则性的规定，另一方面也需要各用人单位根据自己的特点进行细化，两者相辅相成。

法律不能包罗万象，而是应当起到原则性的概览的作用。因此我国的劳动法可以作出一个原则性的规定，司法实践上可以指导法官的自由裁量，也可以作为用人单位起草具体认定标准的参考，同时，也可以使劳动者对自己的行为有一个预测功能。

用人单位可以在规章制度中明确列举严重违反的标准，并且这一标准需要符合法律的原则性规定，也需要得到工会或者职工大会的认可。日后出现劳动争议时，这一标准也将成为法官的裁量的参考。

参考文献：

[1]岑逸翘.严重违反单位规章制度的立法观察和适用研究[J].法制与经济，2020（2）：40-41.

[2]朱军.认定“严重违反劳动规章制度”的因素及规范构成——基于相关案例的实证分析[J].法学，2018（07）：168-183.

[3]奚晓明主编：《民事审判指导与参考》[C].2012年第1辑，人民法院出版社2012年版.

[4]胡大武，杨芳.严重违反单位规章制度之严重性边界的实证分析——以《劳动合同法》第39条第（二）款为视角[J].中国劳动，2016（24）：23-29.

[5]易华米.劳动者过错赔偿责任研究[D].广东财经大学，2016.

[6]王曼.论劳动者严重违反用人单位规章制度的认定[D].辽宁大学，2018.

[7][德]沃尔夫冈·多伊普勒.德国劳动法[M].王倩译.上海人民出版社.2016年版.

[8]北京市西城区人民法院（2017）京0102民初23197号判决书.

[9]北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会京西劳人仲字（2017）第1159号裁决书.

作者简介：

毛永康（1999.4-），男，汉族，安徽淮南人，本科在读，中国劳动关系学院法学院，研究方向：劳动法和社会保障法。

杨贵钧（1999.6-），男，汉族，湖北十堰人，本科在读，中国劳动关系学院法学院，研究方向：劳动法和社会保障法。

祁嘉仪（2001.12-），女，汉族，湖北十堰人，本科在读，中国劳动关系学院法学院。

基金项目：

2019年中国劳动关系学院中央高校学生科研项目：认定“严重违反用人单位规章制度”的要素---基于相关案例的实证分析 ;基金（项目）号：19zyx023