盗骗交织案件中的类型及其认定规则

贾智辰

摘要：诈骗犯罪与盗窃犯罪是侵犯财产类犯罪中最为常见的两种类型，前者属于带有欺骗性的自损类型，后者属于带有秘密性的他损类型，两者在客观方面的特征区别较为明晰。但近年来司法实践中出现了很多盗骗行为交织的案件，案件中既有欺骗性又有秘密性，导致司法办案过程中定性、量刑均有不同程度的差异。

关键词：盗骗交织;典型案件;区分认定

一、盗骗交织典型案件类型归纳

本文以臧进泉等诈骗、盗窃案，詹星星诈骗案，黄某某诈骗案，文宇等盗窃、诈骗案等典型案例和上海市奉贤区人民检察院 2016 年至 2017 年度盗窃类、诈骗类案件[1]为样本，对盗骗交织案件进行了简单的类型归纳。

（一）借用手机、汽车后非法占有、销赃类案件

（二）骗取被害人银行卡、密码后取财类案件

（三）调包类案件

（四）网络钓鱼案件

通过上述案件的类型归纳可知，诈骗罪和盗窃罪都是把他人占有的财物，通过犯罪方法变为自己占有的取得型财产犯罪，兩罪的关键区别在于受骗人是否基于认识错误处分或交付财产。[2]但在实践中，认定盗窃和诈骗时，容易出现只要犯罪行为中有欺骗性的成分，就一律成立诈骗罪的错误。例如，何某诈骗案中，何某借用汽车后销赃，被法院以诈骗罪判决。另一种错误是对盗窃罪的间接正犯和诈骗罪的区别判断不清。例如，刘某诈骗案中，刘某骗取被害人银行卡、密码后取财，被法院以诈骗罪判决。

在大致了解盗骗交织典型案件的类型与其问题争议后，让我们具体分析并探求网络钓鱼这一新兴盗骗交织案件的认定规则。

二、案情介绍

2010 年5月至6月间，被告人臧某、郑某、刘某分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。三被告人获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等，然后将其按事先约定统一放在臧某的淘宝网店铺上出售套现，所得款均汇入臧某的工商银行卡中，由臧进泉按照获利额以约定方式分配。2010年6月1日，臧进泉以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧某预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧某提前注册的“kissal23”账户中。

三、案件争议及认定

本案既俱有以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的盗窃罪特征，也存在着以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的诈骗罪特征，是典型的盗骗交织案件。在本案中，臧某等人实施的两种网络钓鱼犯罪行为，即非法获取小额货款的犯罪行为与非法获取网上银行 30.5 万元存款的犯罪行为存在些许相同点：

1、被告人都实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

2、被害人都受到了欺骗，陷入了错误认识。

3、被告人获取被害人钱款过程中，都介入了被害人点击付款链接行为，表面上被害人都是主动支付。

但法院认为，如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。基于案件事实，臧某构成盗窃罪，郑某构成盗窃罪，刘某构成诈骗罪。[3]因此在判断此类案件时，应当以被害人具有处分意识为条件。

四、学说争议

诈骗罪和盗窃罪的关键区别在于受骗人是否基于认识错误处分或交付财产，即被骗人在作出处分行为之时主观上是否具备处分意识，理论界对此存在较大的争议，大致可分为处分意识必要说、处分意识不必要说与折衷说。争议的实质在于受骗者只要实施了客观的转移财物占有的行为就足矣，还是必须意识到转移财物占有。

笔者赞同处分意识必要说，该说认为被骗人在客观上处分财产之时，其主观必须具有处分财产的意识。处分意识作为处分行为的主观要素，是成立诈骗罪不可或缺的。[4]处分意思是指受骗人具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。如果仅存在表面的交付形式而没有真正交付意识，则不属于处分行为，不构成诈骗罪。换言之，如果受骗人在客观上实施了处分行为，但该行为不是基于其内心真正的意思，也不成立诈骗罪。[5]

五、网络钓鱼案件盗窃罪和诈骗罪的区别认定

首先需要受害人基于认识错误处分或者交付财产。受害人，虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不构成诈骗罪。受害人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。

其次，受害人的处分行为和处分意思紧密相关。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三人占有;处分意思，是指受害人具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思，在处分行为和处分意识，不存在的场合不成立诈骗罪。

再次，若行为人实施欺骗行为，诱骗受害人同意为购买商品而支付货款，因被害人具有处分货款的意识，被告人获取货款系基于被害人的处分行为，应判处诈骗罪。

最后，若行为人采取欺骗方法，诱骗受害人同意支付小额钱款，实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物的，因被害人没有处分银行账户内存款的意识，行为人获取该存款系在受害人未察觉的情况下秘密窃得而非受害人的自愿处分，应判处盗窃罪。

参考文献：

[1] 马淑娟：《处分行为视野下盗骗交织案件定性的实证分析》，载《犯罪研究》，2017年第6期，第106页。

[2] 周光权《刑法各论》，人民大学出版社2015年版，第130页。

[3] 臧进泉等诈骗、盗窃案，载《人民司法·案例》，2013年第12期

[4] 郑泽善：“诈骗罪中的处分行为”，《时代法学》，2011年第4期，第50页。

[5] 张武举：《盗、骗交织型财产犯罪的司法认定研究》，第18-19页。

（作者单位：南昌大学法学院）