司法实践案例中探析我国冲突规范运用的任意性和强制性

[摘  要：本文通过研究2020年前五个月符合限定条件的四十三个涉外民商事有效案例，并结合我国法律规定中冲突规范运用任意性和强制性的背景，更加贴近实际的分析我国司法实践中对准据法的选择是否有偏向性的问题，并分析所表现出来的偏向性产生的原因。

关键词：冲突规范;任意性;强制性;涉外民商事案件;合同纠纷]

冲突规范任意性就是法律将决定权赋予当事人，法官没有主动适用冲突规范的职权和义务，在当事人没有提出适用外国法的情形下，法官应直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷，忽略案件本身的涉外因素;而强制性是无论当事人提出是否适用外国法，法官都应依职权适用冲突规范确定准据法，当事人没有左右冲突规则的权利。在本文中，我们将通过分析我国相关的冲突规范法条和近期的司法实践，浅析我国适用冲突规范的强制性和任意性。

1我国冲突性规范“强制性”初探

2000年最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》规定，“除《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的三类合同必须适用中国法律外，均应依照有关规定或者当事人约定，准确选用准据法......”除此之外，我国最高法多次积极表态，“必须”“严格依照”“准确”等表述，均对我国法官提出要求：沖突规范必须被严格执行，必须主动严格适用准据法。

最高人民法院2002年再审的“美国总统轮船公司案”以“一审、二审没有正确适用准据法，在当事人的约定符合我国冲突法的情形之下，仍然适用了中国法以及国际惯例”撤销了判决。虽然我国并非判例法国家，但是最高法的判决会成为内地法院的重要参考。最高法关于本案的判决，向我们传达了法律工作者应当依照职权或者严格适用准据法的态度，也印证了我国冲突规范适用的强制性。我国大部分学者所持的是“我国冲突规范是强制性规范”的观点，这一观点也被最高法所接受和践行

2我国司法实践是否严格遵循了“强制性规定”？

李双元教授和欧福永教授的《国际私法》中提及，“我国法院在许多涉外案件的审判中，有意无意地采用了类似于“任意性冲突法理论”的做法，即只要当事人不主动提出适用外国法律，就自然地依照我国民事实体法进行审判。在某些案件中，甚至当事人已经事先在合同中约定了适用外国法，也以当事人在庭审中未提出适用外国法为由而直接适用我国法律。”接下来，我们来研究我国司法实践中冲突规范的实践现状。

首先，在中国裁判文书网上设定“准据法”和“2020年”的条件，得到四十三个有效案例，在这些案例中，法官对准据法进行了选择和适用。从整体上来看，43篇案例中，有28个是涉及港、澳、台三个法域的案例，占到总体的65%，根据最高人民法院关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十九条的规定，“涉及中国香港地区特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”。由此可知，对于港、澳、台案件的处理，也能代表法官对涉外冲突规范适用的态度，这些样本是具有参考价值的。

2.1司法案例之22篇合同纠纷案件分析

在22个合同纠纷案例中，5个案例的合同双方当事人根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条直接或者间接选择适用中华人民共和国法律，还有6例是涉及房屋不动产合同的纠纷。然而，同是涉及买卖或租赁房屋的合同纠纷，法官的说理却大有不同，例如在“崔福连与郭艳萍房屋买卖合同纠纷”的判决书中，法官先释明“因双方当事人未对法律适用问题达成一致”，所以“根据最密切联系原则，本案不动产买卖合同纠纷应适用不动产所在地法律即中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。”而在“广州市越秀区第三房屋管理所、莫翠志房屋租赁合同纠纷”一案中，法官直接阐述“因讼争房屋位于我国境内”，所以根据法条适用不动产所在地法律。以上两种说理的区别，实质是《涉外民事适用法》第三十六条和第四十一条的法条竞合问题，不动产物权纠纷与合同纠纷相竞合，在这个问题上，假设当事人针对不动产在合同中约定了适用的法律的情况下，应当优先适用哪个法条是需要法官根据案件的具体情况来衡量，这里就给法官留下了难以确定的自由裁量的空间。

在余下合同纠纷案例中，有八个案例适用了最密切联系原则，但是对于最密切联系的连接点，没有适用顺序的规定，因此在这些案例中，最密切联系的连接点各有千秋，也就给予了法官适用冲突法的“任意性”。“签订的合同是在内地履行”“合同签订地在我国内地”“法人登记地在我国内地”“原告住所地在我国内地”“当事人一方经常居住地位于内地”。仔细分析这些连接点，得不出任何优先性适用顺序的结论，没有适用优先性的情况下，就给了法官裁量的空间。

2.2司法案例之7篇民间借贷案例分析

民间借贷案例中，最值得一提的是“陈国花与叶晓川民间借贷纠纷”一案。按照法院认定的事实，借款合同签订地在西班牙，借款交付在西班牙，在借贷合同中，借款交付地应当视作合同履行地之一，由于目前没有还款，借条中也没有约定还款地，因此另一个履行地未定。在本案中，各项因素与西班牙联系比较密切，唯一与中国法的连接点是原告目前的住所地在中国内地。原被告在庭审之前，并没有选择适用哪个国家的法律作为准据法，在被告未到庭的情况下，原告选择适用中国法律，法院予以确认。这里需要注意的是，根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，适用哪国法律应当是当事人通过协议确定，有双方的合意，而一方当事人在庭审中单方面选择适用的法律，是否有违法律规定，是否应当根据法条规定适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。法院在这个案例中的适用法律问题，是值得我们去推敲和思考的。

2.3司法案例之最后14篇案例分析

最后十四篇案例中，有关于不动产物权和宅基地使用权的继承或确权纠纷，值得一提的是“张某、郑某1法定继承纠纷”一案，涉案原告的三位当事人都是台湾户籍居民，因此是一个典型的涉外民事案件。由于被继承人的遗产中有不动产，法院根据《涉外民事关系法律适用法》，“不动产法定继承，适用不动产所在地法律”，将中华人民共和国大陆法律作为处理本案争议的准据法。但是，遗产除了不动产之外还有被继承人在银行的大额存款，以及其在公司的股权，全案适用中国法作为准据法是否恰当合适，最大程度保护当事人的利益，值得思考。

3实践案例之我见

以上四十三篇案例，有一个非常鲜明的特点，都适用了中国内地法律，占比是百分百，有些案例适用我国内地法是唯一的选择，但是有些案例，中国内地法并不是唯一的选择，连接点并不是唯一的，比如合同纠纷中最密切联系原则的最密切联系的连接点就并非是唯一的，是有法官自由裁量的空间的。因此从以上案例可以看出，我国在涉外民商事案件中有适用法院地法作为准据法的偏向性。总体而言，我国法官仍然是将冲突规范视作强制性规范，即使当事人没有提及的情况下，也会主动释明为何会选择适用中国内地法律作为准据法，并给出我国冲突规范确定准据法的依据。

实践案例不禁会让我们产生思考，为何中国法院会倾向于适用中国内地法来处理案件呢？首先，这同法官的专业素质有关，查询并熟知外国法条的内容，并据此做出裁判，对于法官而言，非常考验专业能力;其次，适用外国法条将耗费额外的司法资源，并且据此做出判决后，若当事人提出上诉或再审，也是加重整个法院系统的负担;另外，由于司法主权的问题，法官或许有更多的考量，但是我们期待司法系统的一步步完善，在以后可以更加游刃有余地处理每一个涉外案件。

参考文献

[1]李双元，欧福永.国际私法5版[M].北京：北京大学出版社，2018.

[2]王雅菡.论国际私法中的强制性规范及其在我国的适用[D].河南大学，2015.

[3]王立岩.国际私法强制性规定研究[D].黑龙江大学，2016.

[4]林小雷.论劳动合同冲突法规则与强制性规定的关系界定[D].山东大学，2018.

[5]秦瑞亭.强制性冲突法和任意性冲突法理论初探[J].南开学报（哲学社会科学版），2007（04）.

作者简介

江佩聪（1995.06—），女，安徽省宣城人，成都市双流区四川大学法律硕士（非法本）专业，硕士研究生。