欧盟加强补贴审查制度

丁卯

今年6月，欧盟委员会（下称欧委会）发布《针对外国政府补贴的促进公平竞争白皮书》（下称白皮书），提出针对非欧盟国家政府补贴的审查制度框架。此次白皮书的公开征求意见窗口期截止于2020年9月23日。这份白皮书是欧盟制定针对外国政府补贴立法的第一步，立法草案计划于2021年正式提交立法机关。预计2021年中旬，审查非欧盟国家补贴制度相关法律法规会正式出台。

白皮书为欧盟再添一种新型监管工具

方达律师事务所合伙人周博指出，此次白皮书的出台，旨在保护欧盟企业免受外国补贴导致的扭曲效应。其项下规定了针对外国补贴拟采取的措施，这将为欧盟再添一种新型监管工具，使得欧委会能够对外国投资特别是针对来自中国的投资展开广泛审查。

周博介绍，白皮书规定了3个执法模块，以对在欧盟引起扭曲的外国补贴进行监管。

模块一为审查和解决市场扭曲问题的一般机制。该机制使欧委会及其成员国政府能够依据职权对获得外国补贴的企业进行调查。在该模块下，调查分为初步审查阶段和进一步调查阶段。在有证据表明外国补贴造成扭曲效应的情况下，欧委会进一步调查程序將启动。如果确定补贴将造成市场扭曲，欧委会可施加救济措施。

模块二为针对利用外国补贴收购欧盟企业导致扭曲效应情形设立的强制申报制度。该项下规定的程序与欧委会现有合并控制审查制度类似。如果交易方使用外国补贴为收购欧盟目标业务的控制权交易进行融资，且目标业务的营业额超过1亿欧元，则交易方需要就该收购交易向欧委会申报。

“除营业额标准以外，欧委会也会考虑其他辅助标准，如交易规模或申报前3年获得的财政支持总金额。”周博称。

值得注意的是，白皮书中规定的控制范围大于合并控制制度下的控制范围，可涵盖使用外国补贴收购35%以上的股份或投票权或其他重大影响的交易。申报过程中，交易方应当“维持现状”，在获得批准前不得进行交割。如果发现补贴性收购将导致扭曲效应，欧委会可通过施加救济措施批准交易或禁止交易。

模块三旨在解决对公共采购领域产生的扭曲效应。与模块二中的强制申报制度类似，白皮书要求获得任何外国补贴的投标人在参加公共领域招标时向招标国政府进行申报。白皮书中提出的申报标准包括，申报前3年获得了外国补贴或者获得的补贴金额超过特定门槛。

“如果中标人可能涉及外国补贴且正在接受调查，相关公共采购程序可能需要待调查结果出来后才能进行。如果调查发现确实存在导致扭曲效应的外国补贴，则享受补贴的投标人可能失去参与现有甚至未来公共采购程序的资格。”周博提醒道。

白皮书规定了补贴的最低标准

周博介绍，在外国补贴的范围方面，白皮书将其界定为非欧盟国家的政府或任何公共机构提供的、使受助人获益的财政支持，包括直接向在欧盟设立的企业提供的外国补贴，向在欧盟以外设立的企业提供、但由在欧盟设立的当事方使用的或用于帮助对欧盟企业进行收购或用于参与公共采购的外国补贴。

白皮书指出，提供外国补贴并非一定出于经济目的，提供补贴的方式也可能有所不同。例如，外国政府可以向欧盟境外的母公司提供如选择性激励的企业税收制度等形式的补贴，该母公司随后可通过集团内部交易为位于欧盟的子公司提供资金；外国政府可能通过提供优惠融资、贷款担保和其他降低资金成本等方式操控并购交易；提供专门税收优惠（所得税减免）或由政府支持型投资基金或中介机构提供资金等措施，其直接目的可能在于为企业的境外投资提供支持。

周博透露，白皮书将非欧盟国家“连续3年授予企业20万欧元补贴”作为欧盟及其成员国启动审查的最低门槛，该等外国补贴将不会受到审查。

“白皮书对于‘补贴一词的定义借鉴了现有WTO规则下的概念，但预计在适用时将较为宽泛。”周博称。

白皮书还列举了几类较可能造成扭曲效应的外国补贴形式，周博举例道，如出口融资补贴，对陷入财务困境的企业提供债务豁免，进行不限金额或期限的担保，一般性税收豁免以外的针对个别企业的单独税收豁免，直接为收购提供资金的补贴等。

“除上述形式以外，白皮书还提出其他多个标准用以个案分析具体的扭曲效应，包括补贴金额、受益人情况、市场情形、受益人在欧盟境内的经营状况等。”周博提醒道。

如果确定存在实际或潜在的扭曲效应，白皮书提出可进一步适用一项欧盟利益测试，该测试旨在平衡相关补贴造成的扭曲效应以及可能对欧盟产生的积极影响。进行比较时，需要考虑公共政策利益，如创造就业机会、实现气候中和及环境保护、数字化转换、安全、公共秩序以及公共安全和韧性等。

“不过上述欧盟利益测试是否会进一步具体化还有待观察，相关标准也有待细化。”周博说。

白皮书适用范围广泛，企业应格外注意

周博指出，白皮书提出的方案适用范围非常广泛，中国企业及相关利益方应格外注意。

“白皮书特别以铝和半导体这两个对中国来说至关重要且具有战略意义的行业为例，说明外国补贴可能会产生扭曲效应。尽管没有明确针对中国，但这些措施的出台使得近几个月来欧洲和世界各地本就瞬息万变的外国直接投资管制环境更加不确定。”周博认为。

周博分析，因担忧在新冠肺炎疫情危机的背景下，中国以较低的价格收购不良海外资产，而且中国可能比其他主要经济体更早、更快地从危机中复苏，各方均在加快推动相关监管措施的出台。

“目前，欧盟在市场监管层面对于在欧洲经营或有投资活动的中国企业已逐渐形成合围之势，中国企业（特别是国企）在欧盟的收购行为有可能同时受到多重审查并用的局面。在应对上，中国企业可以考虑从以下角度来维护自己的权益。”金杜中国管委会主席、金杜法律研究院理事长张毅称。

首先，考虑到欧盟补贴审查方案对于补贴所包含的行为会作出扩大解释，时间上至少在过去3年内的补贴都有可能被追溯审查。这对于在欧盟已设立分支机构的中国企业或在欧盟境内有较多业务的中国企业，若在近年享受过中国政府补贴需尽早做合规自查，评估是否及时切割与补贴挂钩的特定业务。或从法律架构上，与可能被认定在中国市场有法定垄断地位的母公司从控制权角度进行剥离。

其次，欧盟立法程序遵循相对公开、鼓励利益相关方积极参与的规则。中国企业应考虑通过聘请专业法律人士或联系相应主管外贸的政府机构等多种渠道，向欧盟决策者发声。对于审查门槛、陈述和辩护权、举证责任标准等关键问题，要据理力争，维护自己的基本投资利益。

张毅指出，当前欧盟主流舆论越来越多地对进入欧洲的中国企业发出抱怨，欧洲决策者也缺乏对中国全面、系统的认知，并采取了防御措施。至今，欧盟仍将中国企业的快速发展简单归结为高补贴和高垄断产物。

“对于日趋严格的并购机制，中国投资者应当认真评估并预测市场上对其当前及未来涉及政府补贴的投资可能出现的批评声音，并就该等投资可能带来的积极影响准备清晰、自洽的说明。”张毅建议。

欧盟中国商会呼吁减少贸易壁垒

日前，欧盟中国商会（下称商会）向欧委会正式提交对白皮书的反馈意见。商会认为，白皮书倡议的新法律工具或将为在欧发展或有意对欧投资的非欧盟企业和中国企业带来法律和商业壁垒。商会呼吁，欧委会慎重分析新制度工具的“合法性、合理性和必要性”。

欧盟中国商会会长周立红指出，白皮书将直接影响包括中国企业在内的所有外国企业在欧盟的合法权益和法律环境，引起商会严重关切。她希望，欧盟慎重考虑中国企业意见，减少外国企业在欧发展的商业和投资壁垒，为外国公司包括中国公司提供公平、透明和非歧视的法律和市场环境。

“增加新制度工具将一定程度导致欧盟法律规范重叠甚至冲突，增加欧盟内部市场经营企业或外国企业进入欧盟市场的负担及行政管理成本，造成欧盟营商环境和吸引投资法律的不确定性。”周立红称。

周立红认为，新政策工具涉嫌违反欧盟国际条约下的承诺和义务，尤其是WTO规定下的国民待遇和非歧视原则等。

“白皮书中描述的制度规则存在概念标准不明晰、不合理，程序权利不对等或者违反法律基本原则等情况。”周立红说。

自白皮书发布后，商会组建了包括律师、企业代表和欧洲事务专家等在内的工作小组。同时，商会向成员开展密集的问询和交流工作。在近日发布的年度报告中，商会向欧盟机构和成员国提出8条重点政策建议，其中包括建议欧盟对白皮书及相关立法做好充分的可行性评估。