民法典背景下商事担保制度研究

摘 要 当前我国主要是将《物权法》以及《担保法》当作是各类担保活动的基本法律，能够看出这类法律受到民法思维的影响较大，虽然能够为担保活动的顺利开展提供法律规章上的支持，但由于其担保规则具备较强的广泛性，导致不能够有效迎合市场交易中不断变化的担保实际需求。在这样的背景之下，各类部门行政规章制度以及司法解释应运而生，诸如《纳税担保试行办法》《中国人民银行个人住房担保贷款管理试行办法》等，但这也让担保法律适用规则直接出现了相互矛盾的现象，商事担保制度亟待完善。基于此，本文分析了民法典背景下商事担保所面临的规范困境，并结合实际情况给出了相应的规范策略，以求为我国商事担保活动的顺利开展提供理论上的支持。

关键词 民法典 商事担保 商事活动

作者简介：窦艳群，北京众明（海口）律师事务所。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.092

纵观我国现行的商事担保制度，并未明确区分是民事活动与商事活动、民事主体与商事主体、民事责任与商事责任、从属性担保与独立性担保，这些问题对于各类担保活动的顺利开展有着不利的影响。因此相关部门应当从选择合理的商事担保立法模式、完善现有及缺失的商业担保制度等方面入手，以此来有效解决上述问题。[1]

一、民法典背景下商事担保制度的规范困境

（一）规范领域并未对民事活动及商事活动明确区分

在《担保法》第1条以及《物权法》第171条中虽然对各类担保活动的范围进行了限制，但却并未明确指出条例中所指的担保活動究竟属于民事活动还是属于商事活动哪一范畴。从《担保法》的设定目的来看，“民事活动”应当是一种广义的民事概念，不论是民事活动还是商事活动都应当包含在内。由《担保法》制定背景能够得知，在上世纪九十年代末期，由于三角债务这一问题产生频率较高，让我国商贸相关活动不能够正常开展， 政府部门多次运用行政手段解决三角债问题，但并未收到良好的成效。[2]由于在我国市场经济发展过程中对担保制度有着较高的需求，相关部门便出台了《担保法》来对以上问题进行解决。

由于我国社会发展过程之中对保障制度有着较高的需求，《担保法》这一法律规章制度应运而生。根据《担保法》中第3条所给出的“担保活动必须满足自愿、平等的原则”这一规定能够得知，《担保法》中所列举的经济活动主要是指一般的商事活动，因此我国法律并未对民事活动以及商事活动进行明确区分。

（二）担保主体并未对民事主体及商事主体明确区分

就本质而言，商法是民法中的一种特殊法律，商事主体也是民事主体中的重要组成部分，但商事主体具备较强的独立性，和民事主体相比，商事主体有一定的盈利性，故而并不是所有的民事主体都能够成为商事主体。当前我国与担保相关的法律规章制度并未在适用主体方面进行明确的界定，其中《担保法》第7条明确指出，法人、社会组织以及公民都可以被看做保证人，而在《民法通则》之中也认为公民、法人以及经济组织有权充当保证人，因此能够得知，在我国当前的法律体系之下，并未明确区分民事主体和商事主体，对二者的属性界定模糊不清。

（三）担保责任并未对民事责任及商事责任明确区分

在我国现行法律之中，始终持有一种一体规制立场来划分具体的担保责任，《担保法》第19条明确指出，如若某一保证并未经过双方清晰的约定，那么就可以将其判定成连带保证，可以看出这一法律针对债权人有着较强的保护力度，但对于保护人而言却显得过于严苛。当前我国大部分民事保证都是由双方无偿进行保证，由于双方所签订的无偿合同在特殊性方面相对较强，法律在对待无偿合同义务人方面本应给予一定的优待，但由于并未明确划分民事责任以及商事责任，义务人会连带承担责任，这就让民事保证人进行保证的积极性无法得到有效的调动，这和法律所具备的正义分配原则背道而驰。我国大部分商事保证都是有偿保证，商事主体在签订保证合同时，自身会仔细审视合同中的细则，如若双方的约定显得不够明朗，法律就会判定其属于连带保证的范畴，这和商事交易的基本特征相吻合。

由此能够看出，我国法律中统一将民事保证以及商事保证规定成连带责任，这让民事主体的责任与义务加重，不利于民事担保的正常开展。[3]

（四）担保合同效力并未对从属性担保及独立性担保明确区分

《担保法》第5条中明确指出，担保合同有着较强的从属性，主要是和基础合同所产生的效力存在着从属关系。需要注意的是，这一法律要求仅仅是站在民事担保的角度，而针对商事担保所具备的独立性却并未出台相应的规定。纵观我国现行法律规章制度，在《境内机构对外担保管理办法实施细则》第4条中虽然对诸如备用信用证、汇票、保函以及本票等不同类独立担保做出了详细的规定，但究其本质而言，这一独立担保并未脱离债务合同的范畴，依旧具备较强的从属性。当前我国在开展各类司法实践活动的过程之中，大多都不会承认独立担保所具备的地位及作用，仅仅认为其在国际经济活动之中才具备相应的效力。[4]近年来我国各类独立担保案件层出不穷，但相关法律制度却并未明确区分从属性担保以及独立性担保，这无疑会对法律的公信力产生不利的影响。

二、民法典背景下商事担保制度规范策略

（一）完善现有的商事担保制度

当前我国已经步入了民商合一的时代，在进行立法时应当将民法思维作为主要指导，重视商事担保所具备的独特性，按照民商事主体在属性方面的差异来做出有针对性的立法，最大化地保证民商能够分立。当前我国现有的商事担保制度，诸如《物权法》以及《担保法》这类法律中所提及的商事担保细则不够完善，规范与实践之间存在着较大的偏差，使得数量众多的行政规章制度出现，意味着民事担保领域趋于广泛化，如若不采取合理的措施进行解决，那么就会让原本属于下位法的行政法规逐渐代替属于上位法的民事法律，市场交易就会受到来自政府部门的干扰，这对于我国经济发展而言有着不利的影响。因此相关部门应当对现有的商事担保制度进行完善，充分承认商事担保所具备的独立性，明确划分商事担保以及民事担保不同的判定范围，并在该范围之内针对不同商事担保情况给出恰当的解释。

（二）引入所欠缺的商事担保制度

要想让商事担保制度显得更为完善，最为关键的便是明确商事担保制度的相关概念，但我国当前在这方面缺陷的较为欠缺，因此在构建商事担保制度的过程之中，应当在明确商行为概念以及商主体概念的前提之下来充分彰显出商法制度所具备的特殊性，明确商事担保主要是指商主体以盈利为目的所提供的担保，以及一般民事主体以营利为目的提供的担保和为商事基礎合同提供的担保。同时在我国现行的商事担保制度之中，诸如让与担保制度、流质与流押制度以及独立担保这类具体的商事制度还存在着缺失的现象，且并未体现于《民法典物权编》以及《民法典合同编》之中，需要将其引入到《商事通则》之中，才能够让商事担保制度显得更为完善。

（三）选择合理的商事担保立法模式

一个完善的商事担保制度，应当理顺民商之间的关系，从德国、法国、日本这类发达国家的经验之中能够得知，他们在对民法典进行制定的过程之中也颁布了相应的商法典，商法典囊括了数量众多的商事单行法律，呈现出了一种民商分立的局面，但由于我国和这类发达国家的国情存在着较大的差别，如若一昧借鉴这一模式那么其可操作性相对较低。因此相关部门应当选择合理的商事担保立法模式，明确独属于我国的形式合一、实质分立这一民商关系，设计出契合我国实际发展情况的商事担保制度。具体而言主要有以下三种商事担保立法模式可供选择：

第一，相关部门可以在民法典内部独立成编一种担保制度，并明确规定民事担保以及商事担保。

第二，依旧沿用当前的法律体系，在民法典内部根据物债二分这一原则来将商事担保物权规定在物权编，将商事担保债权规定在债权编，以此来呈现出一种形散神不散的局面。

第三，相关部门可以在民法典外部采取提取公因式这一模式来制定一个全新的商法通则，将商行为、商人以及商事登记等因素的制度要求包含在内，并且在商事通则之中明确罗列出具体的商事担保制度。

对比分析这三种商事担保立法模式能够得知，第一种商事担保立法模式无疑是最为理想的选择，但由于我国民法典中并未采取这一模式，因此在当下阶段要想采取这一模式存在着较大的困难，要想实现这一模式必须要我国相关部门对民法典进行重新修订。第二种商事担保立法模式会保留当前的法律体系，严格遵循形散神不散这一原则，但由于其必须要在民法典中完全包含商事担保的全部内容，这就会让民法典内容显得过于繁杂，对于民法典的正常结构而言无疑会产生较大程度的破坏。虽然相关部门在制定民法典的过程之中为民商合一的实现做出了一定的努力，但依旧未能有效分离商事担保制度以及民事担保制度，“民商不分”这一问题依然较为严重，这和商事担保制度的构建方针背道而驰。第三种商事担保立法模式是这三种立法模式之中在当下时间段最为理想的现实选择。

三、结语

综上所述，我国民法典的制定可以说是为法律体系的完善奠定了坚实的基础，在这样的背景之下，各类法律制度所存在的问题也自然而然的暴露出来。例如商事担保制度就存在着典型的“民商不分”这一问题，相关部门应当认识到这类问题的严重性，并采取合理的措施来对其进行完善，构建一个健全的商事担保制度，以此来有效推动我国的法治建设进程。

参考文献：

[1] 梁祺.论我国让与担保制度的成文法化——以《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条为基础[J].文化学刊，2020（8）：145-149.

[2] 张叶航.简析公司对外提供担保案件的裁判路径——基于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的指导效果[J].法制博览，2020（15）：36-38.

[3] 张璐.论我国独立担保的法理反思与规则重构——基于《九民纪要》第54条和《民法典》（三审稿）第388条[J].产业创新研究，2020（6）：6-14.

[4] 王秋阳.未登记不动产抵押权纠纷的裁判规则及应然路径——兼评《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条[C]//《上海法学研究》集刊（2019年第24卷 总第24卷）——海南大学椰林法学团队文集.上海市法学会，2019：7.