自始履行不能的法律规制

薛凯磊

摘 要：通说认为自始客观不能的合同无效，然而自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能的发生受偶发性因素的影响，以此作为认定合同效力的依据不具有合理性。自始不能不影响合同的效力，而仅发生排除债权人给付请求权效果。原给付义务的存在是债务人承担履行利益损害赔偿的基础，然而在确定损害赔偿范围时应当首先考量债务人是否存在故意或对合同的履行作出强烈的担保，其次再判断债权人的主观状态，以合理界定双方的责任，达到相对公平的效果。

关键词：自始不能;客观不能;合同效力;损害赔偿;合理信赖

一、问题的提出

（一）一则案例①

2016年9月17日，原告姜某与被告罗某某签订了房屋买卖合同，并且支付定金20000元。双方约定因银行政策原因导致不能贷款或房产局的原因导致房产不能办理过户手续，本契约即终止，卖方所收取定金或房款即予以全部退还，双方互不承担违约责任。在合同中罗某某明确表示“确保产权可以上市交易”，而合同签订后罗某才得知，自2016年9月9日起长沙市不动产登记中心已经暂停划拨土地上的房屋交易，而涉案房屋为恰巧为划拨地上的房屋。罗某表示愿意返还定金并解除合同，但是应依照合同约定“因政策原因导致房屋无法过户的，双方互不承担违约责任”。而姜某诉请罗某某双倍返还定金，并且赔偿房屋的差价损失。

芙蓉区人民法院认为房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规，应属有效。对于罗某某辨称因政策原因导致合同不能履行，其依约不承担责任，法院认为合同中约定的“政策原因”应理解为在合同履行过程中新出现的情形，而不是合同签订时即存在的状况。故罗某某签订合同时承诺确保产权可以上市交易的义务自始不能履行，应对姜某承担合同违约责任。即应当承担定金双倍返还的责任，此外姜某因房屋发生增值遭受的差价利益也应当予以赔偿。鉴于姜某在2016年11月即对房屋无法过户知晓却没有积极协商，存在一定的过错，酌情判处罗某某赔偿姜某235050元。

（二）案例解读和问题

本案中，人民法院的裁判依据是我国《合同法》第113条。对该条文做文义解释，可将其构成要件拆分为：一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定、对方遭受损失、二者之间具有因果关系。该条文适用的前提是当事人之间的合同合法有效，并且从该条文可以解读出由违约责任产生的损害赔偿以履行利益的损失为计算标准，与信赖利益的损害赔偿责任不同。法院的判案逻辑为：一、房屋买卖合同自成立时已存在产权无法过户的情形，属于自始履行不能。但该合同系双方真实的意思表示，对双方当事人有拘束力。也就是说自始履行不能并没有影响到合同效力的认定;二、罗某某不能过户房屋构成违约，合同中约定的免责条款仅适用于合同订立后出现鉴于双方约定了定金条款，应当按照合同約定适用定金罚则，并且应当双倍返还定金的基础上使债务人承担房价上涨的差价损失。

法院的判决充分照顾了债权人姜某的利益，值得思考的是，在自始不能的情况下，债务人②的给付义务根本无法完成，那么其主要过错就不在于不给付，而在于引起了债权人信赖。故通说自始客观不能的债务人所承担责任的性质是一种缔约过失责任，[1]（8）基于此应当引发信赖利益的损害赔偿，那么在该案件中法院判决债务人承担履行利益赔偿的基础为何呢？鉴于自始不能概念与德国法颇有渊源，故以自始不能在德国法上的发展为出发点，探讨自始不能对合同效力的影响以及由此引发的债务人责任。

二、以德国法上的变迁及各国立法趋势为视角

自始不能又称原始不能，是指合同成立时即存在合同不能履行的情况，与之相对的是嗣后不能。此外，给付不能还可以分为客观不能与主观不能。将自始不能与主观不能、客观不能分别组合可以得到自始客观不能与自始主观不能两种形态。在罗马法的法源中，自始客观不能涉及三类情形：标的物不可能存在，比如标的物为半人马;标的物不复存在，比如买卖已经被烧毁的房屋;标的物不具有交易能力，比如买卖神圣物。[2]罗马法学家杰尔苏提出“给付不能不构成债”，逐渐确立了自始给付不能无效的理论，并且对德国法产生了重要影响。

（一）从“明文规定无效”到“不妨碍合同效力”

德国旧民法典第306条以罗马法上的杰尔苏规则为基础，将自始不能的契约一概规定为无效。然而根据给付不能学理上的分类直接认定合同效力，在实践中缺乏依据，不仅受偶然性因素的影响并且会导致不公平的结果。按照自始不能合同即无效的逻辑，无论债务人对自始不能是否知情，其对于债权人的损害赔偿都是一样的，这显然对不知情的债务人不公。随着实践的发展和认识的深入，德国民法典第306条受到学者们越来越多的批判。后来法院缩小了该条文适用的范围，解释为仅限于自始客观不能。德国学者拉伦茨认为在自始客观给付不能的情形，契约失去了其存在的目的意义及客体，故应当使之无效。[3]（408）然自始客观不能与自始主观不能的发生也具有偶然性，比如在在买卖合同签订前标的物灭失还是被盗窃，这都是债务人不可预料、无法控制的。如果仅据此在法律层面做出完全不同的处理，将会产生价值判断上的矛盾。拉伦茨在认为自始客观不能合同应当无效的同时，又提出第306条并非基于逻辑的必然性，在此情形，法律仍可承认合同有效，而令债务人负不能履行的赔偿责任，[4]（408）然而在何种情形下无效，何种情形下可以承认其有效，拉伦茨并没有给出进一步的说明。修改后的《德国民法典》第275条第1款规定：只要给付对于债务人或对于任何人是不可能的，给付请求权就被排除。[5]（93）关于自始不能的效力问题，规定在《德国民法典》第311a条第1款：合同之生效，不因债务人依275条第1款至第3款无须履行给付，且给付障碍在合同订立时既已存在而受妨碍。[6]（110）前述两个法条一个涉及原给付履行请求权的排除，一个涉及给付不能合同的效力，但是都没有区分各种给付不能的形态。这说明德国民法典在修改以后，在合同效力排除原给付请求权的层面上，自始不能和嗣后不能，主观不能和客观不能是没有差异的。

（二）域外法上的立法趋势

法国法对于给付不能的规定比较灵活，其并未刻意区分自始不能和嗣后不能异其效力，而是区分全部不能与部分不能。③《联合国国际货物销售公约》也没有区分自始主观不能和自始客观不能，而是赋予它们相同的法律效果。其规定“在缔结时出现给付不能的合同是有效的。”这也就意味着公约认为无论自始主观不能还是自始客观不能原则上都不影响合同效力。《国际商事合同通则》明确规定：合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。但是如果合同自始不能是由错误、欺诈或胁迫导致的，当事人可以宣告无效。[7]（84）《欧洲合同法原则》在自始不能的问题上，规定仅僅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。由此可见，国际协定的趋势是放弃履行不能的类型化，而赋予统一的法律效果。

正如王泽鉴先生所言，自始不能与嗣后不能纯属偶然，对于债权人而言，给付不能则一，何以异其效果，其实质依据何在，亦难所解。[8]简单区分自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能以区分合同效力的做法受偶然性因素的影响过大，不符合逻辑和法的社会价值。日本学者广中俊雄也认为，自始不能与嗣后不能在法律效果上的巨大差异实属不当，妥当的做法是将自始不能与嗣后不能一样作为债务不履行，而承认履行利益的赔偿。[9]（6）梅迪库斯认为从逻辑上看给付是可能的具有必要性，而事实上也可以规定自始客观不能的合同发生效力，而以损害赔偿给付替代不能的给付。[10]（290）根据德国法上自始不能的发展变化以及国际协定的立法趋势可见，使自始客观不能合同的归于无效并不是最佳的选择路径。

三、我国的立法现状

（一）自始不能合同的效力

德国和台湾地区在法条中直接规定了自始不能合同的效力，我国没有采取这种做法，甚至关于给付不能的条文也有限。根据《民法总则》第143条规定，民事法律行为有效的要件为：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。从该条文出发无法够解读出自始不能导致合同无效。实际上，在其他法律规范也中隐含着自始不能不影响合同效力的立法观念。比如在途标的物在转卖合同签订以前已经毁损灭失的，构成自始客观给付不能，根据我国《合同法》第144条规定，价金风险自买卖合同成立时就转移给买受人，而风险负担问题是以合同成立并有效为前提的。此外，根据《最高人民法院关于审理买合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条可知买卖合同的效力不以处分权为必要。之所以提到无权处分，是因为在某些情形下无权处分与自始不能存在重合。如甲有一幅珍藏的画作，多次表示绝不会将其出卖给第三人，后甲将该画交由乙保管，乙随后就该画作与丙订立买卖合同。如果因存在自始客观不能而认定买卖合同无效，可能会与现行法律产生冲突。

（二）损害赔偿：信赖利益或履行利益

自始不能通常是由于债务人在合同订立之前没有充分查明自己的给付能力状况，违反了先合同义务，由此推导出信赖利益的损害赔偿。故债务人责任的性质，通说认为是缔约过失责任。但在我国的审判实践中，大多数法院判决债务人承担责任的依据是合同法第113条，并且要求债务人赔偿履行利益。那么，承担履行利益损害赔偿的基础为何？要解决这个问题首先要探讨在自始履行不能的合同中是否存在原给付义务，是否构成原给付的义务违反，进而推导出履行利益的损害赔偿。

从义务违反上看，梅迪库斯认为，在自始不能的情况下，债务人违反的仍然是给付义务。原给付请求权被排除并不意味着请求权当然消灭，只是债权人不能要求其履行。故自始不能并不影响原给付义务的存在，先合同义务的违反和原给付义务的违反并非互斥的关系。若债务人因重大过失没有发现标的物已经灭失而签订买卖合同，其在违反先合同义务的同时也违反了原给付义务，从而构成缔约过失责任与违约责任的竞合。有学者指出次给付义务的确定以原给付义务的违反为基准，以假设债务人如约履行了义务债权人本来会处于的状态为目标。[11]在自始履行不能的合同中也是如此，债务人履行不能违反了原给付义务，从而引发次给付义务。如果债务人引起了善意债权人强烈的、合理的信赖，就不应该单纯把债权人放置在“其没有信赖合同有效”的状态之下，而是应当放置在“债务人如约履行合同”的状态。

从立法目的上看，以德国民法典为例，德国民法典的变迁就可以看出，若立法者的目的是想要自始履行不能的债务人承担信赖利益损害赔偿的话，直接规定以不能的给付为标的的合同无效就能够达到这一效果，而无需专门做出“不妨碍合同效力”的规定。所以有学者指出在自始不能的情况下，使得债务人承担履行利益的而损害赔偿是学理上的必然结果，而非一种法律拟制。[12]

四、存在的问题及解决路径

由前所述，要求自始履行不能的一方承担履行利益的损害赔偿是存在法理基础的。但是这也会导致一个问题：如果不区分当事人的过错，一概要求所有自始履行不能的债务人承担履行利益损害赔偿，实际上是把无过错方置于一种不利境地。依照台湾地区民法第226条第1项之规定，给付不能若可归责于债务人，债务人须负债务不履行之损害赔偿责任。[13]（200）德国民法典以过错为原则，只有债务人在缔约时知道或者应当知道履行不能，债权人才有权请求替代给付的损害赔偿或者支出费用的偿还。[14]笔者认为，为了兼顾双方当事人的利益，在考虑损害赔偿的范围时要同时考察债务人和债权人的主观状态。

有学者认为债务人不知情且无过错的，可以作为其主张免除责任的免责事由。[16]（22）违约责任虽然为无过错责任，然而自始不能中，履行不能在合同订立前就已经存在，与嗣后发生的不能终究存在区别，对于债务人无需采取严格责任，以兼顾无过错的债务人的保护。从债务人的视角看，其承担履行利益损害赔偿的正当性有两种：一是债务人明知存在合同自始不能履行之情形，仍与对方订立合同的。二是债务人对于合同的履行进行了强烈的担保。在第一种情况下，债务人对于债权人的损失具有过错，因此要求其承担履行利益的损害赔偿对其而言并不过分。当然债权人也能够以受欺诈为由向法院诉请撤销合同，法律效果是债权人可以获得担信赖利益的损害赔偿。二是债务人在合同中作出强烈的担保，以理性第三人的角度来看，足以合理的引发债权人较高程度的信赖。

但是上述两种情形都要建立在债权人对合同自始履行不能“不知情”的基础上，因为如果债权人在合同订立前已经预见到合同自始履行不能，却故意追求此效果或者放任该结果的发生的，债务人不应当承担损害赔偿责任。如杨立新先生所言，此时纵使合同有效也不应当由债务人承担履行利益的损害赔偿，原因在于履行利益是当事人期待合同有效时能够获得的利益，既然合同签订前当事人已经对给付不能有了预判，那么给付不能的发生也就在预料之中。[15]（20）所以在这种情况下，不论债务人有无过错，债权人对于合同履行不具有合理的信赖，无权要求债务人承担其信赖利益的损害赔偿，因合同订立而产生的损失应当由当事人按照各自的过错承担。

五、结语

自始主观不能和自始客观不能都不影响合同效力，在确定损害赔偿时应对双方的主观状态进行考察。在姜某等诉罗某某房屋买卖合同纠纷案中，虽存在自始履行不能的情形，但法院未否认买卖合同的效力。虽然双方在合同中约定“因政策原因导致无法办理过户，双方互不承担违约责任”，法院认定为仅限于合同订立后出現的政策原因，在适用定金罚则的同时，将姜某因房屋发生增值遭受的差价利益纳入损害赔偿的范围，并将买卖双方的过错作为确定损害赔偿数额的考虑因素，这是值得肯定的。房屋系因政策原因无法办理过户手续，与因购房者不具备购房资格而无法办理过户不同。对于房屋可否上市交易，售房一方显然具有信息优势，因此其应当尽到更多的注意义务，如了解相关的房产交易政策。罗某某没有尽到注意义务，因此具有过失。此外罗某某在合同中明确表示担保涉案房屋可以上市交易，引起了姜某强烈的信赖，本案实际上是在考察当事人对自始不能履行是否存在“过错”以及过错程度的基础上做出裁判的，充分保护了合同相对人的合理信赖。

[注释]

①参见“姜某等诉罗某某房屋买卖合同纠纷案”，湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初1401号民事判决书。

②本文中的债务人，如果没有特别说明，均指自始履行不能的一方当事人。毁损时，买受人有权选择放弃此项买卖，或者请求以分别估价的方法确定保存部分的价额而买受。

③《法国民法典》第1601条：在买卖时，如果买卖的标的物全部毁损，出卖即归于无效，如仅一部分毁损时，买受人有权选择放弃此项买卖，或者请求以分别估价的方法确定保存部分的价额而买受。

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[15][16]杨立新.预见履行不能仍签订合同无权请求可得利益损失赔偿——（2016）最高法民终711号民事判决书释评[J].法律适用（司法案例），2018（02）：14-22.