再论非传统商标的“视觉要素”与气味商标的立法建议

陈裕祯

厦门大学知识产权研究院，福建 厦门 361005

一、非传统商标保护的现况

（一）外国非传统商标保护

非传统商标是相对于文字、图形、数字等“可视性平面传统商标”而言。国际上通常将立体商标、颜色商标、声音商标、动态商标、气味商标、触觉商标、全息图商标、位置商标等等统称为“非传统商标”。非传统商标是否受到法律保护，各国立法有所不同，但非传统商标保护已成为国际商标保护的重要议题，且有越来越多的国家或地区将声音、气味等非传统标识逐步纳入商标法的保护范围。

美国：

美国《联邦商标法》（兰哈姆法）明定商标为“可以表彰商标权人货品或服务的任何名称、符号、图形、装置或其组合”［1］，但实践中同时就该定义内容可以达到怎样特殊或新颖的程度，以法院在个案解释中的观点为转移。1995年标竿判决Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.案，法院判决扩大解释了对商标的定义范围，此案之后，无论法院或美国专利及商标局（United States Patent and Trademark Office，下称USPTO）均陆续承认非传统商标的注册申请。法院方面，比如2006年In re N.V.Organon案认为味道（taste）若能满足商标功能性的要件，也能成为商标；2009年Nextel Commc'ns，Inc.v.Motorola，Inc.案及In re Vertex Grp.案，也都承认了声音（sound）得以成为商标的保护客体。行政方面，USPTO首度核准的非视觉新型商标则是一件于1971年获准注册的完全声音商标，由全国广播公司（The National Broadcasting Company，Inc.，NBC）提申的三声钟响的声音商标（美注册号0916522）；1990年核准的一款“用于纺线的栀子花香味”（plumeria blossom-scented embroidery thread；美注册号1639128，但1997年因未续展而失效），则成为全球史上首个气味商标的注册案例。

欧盟：

欧州联盟在1993年正式通过了 《欧盟商标规则》（CTMR），并于同年在西班牙阿利坎特市，成立欧洲内部市场协调局（OHIM）为CTMR的主管机关。根据CTMR第4条规定，“欧洲商标图样包括可以图文表示之文字、人名、图样、字母、数字、商品形状或商品包装，而足以使自己之商品或服务同他人之商品或服务相区别者，即可申请为商标。由此可知CTMR保护的商标种类是相当宽松的，《欧洲商标规则》虽未明文规定颜色、声音、气味、味道、动态等其他新型态商标的为欧洲共同体商标，然而根据《欧洲第一指令》第2条及《欧洲商标规则》第4条法条的文意系采用开放式立法，并不以条文中所列态样为限。因此立体商标、声音商标，甚至颜色、气味、动态，或其组合，均得以申请注册为欧盟商标。各种类型中，以欧洲法院（ECJ）2002年标竿判决Sieckmann案中所确立的对于非传统商标的共同市场审查标准为基础“用于高尔夫球商品的初割新鲜青草味”（The Smell of Fresh Cut Grass）的气味商标首度于2000年经当局核准注册（欧申请号428870，但2006年因未续展而失效）；欧洲广播联盟（EBU）的前奏曲（PRELUDE）、诺基亚公司（Nokia Corporation）的信号曲（signature tune）等声音商标也均于2000年获准注册。

（二）非传统商标与气味商标的关联：显著性就等于可视性?

从商标的历史发展来看，视觉一直是区别商品及服务来源的最主要凭借（按：商标通常具有“标示来源功能”、“品质保证功能”和“广告宣传功能”）。虽然其中声音商标因为在过去商业运用得较早，在发展的历程中较为顺利，但对于气味商标来说，社会上的疑虑还是存在的。

在商标审查的实践中，不同型态的非传统商标成功获得注册的可能性分别存在不同程度的差异。如：气味商标，其商标图样如何能以清楚、明确、完整、客观、稳定且易于理解的方式，或如何藉由文字说明或辅以商标样本，使权利范围得以确定，并使第三人（尤其是竞争同业）得藉由注册公告，明确认识到该注册商标及其权利范围，仍有技术问题尚待克服，因而国际上取得注册保护的案例至今并不多见。非视觉的新型态商标由于跳脱了传统的二维平面形式，对于以往长期依循可视性基准的图像判断法显然构成了严重挑战。对于商标申请人，气味商标也被公认为是在图示要素方面最困难、最具争议的一种商标。各国的审查实践中，一般来说，申请非视觉可感知的非传统商标时并不需要检送商标图样，既然无法以视觉感知，当然不可能用图样去表示了。主要原因便是商标图样要求须以严格的图文表示呈现，而商标描述本身也无法取代商标图样。

有鉴于此，欧盟在2015年正式启动了大规模修法，其中关于商标的图文表示要素被正式删除，改为所谓“以让主管机关与公众得判断权利人获保护明确客体方式表示”（自2017年10月1日起生效）。在其立法说明第10段中也提到，只要图文表示清晰精确、独立完整，且易于取阅而能客观持久地让人理解，则应允许使用一般的技术以任何适当形式标示，不再要求以图文形式表示。然而即便气味商标的申请案提供了够清楚具体的“文字描述”，满足了商标法的形式要件，该气味是否有足够的识别性，足以使消费者能藉以辨识来源，仍是一大挑战。非视觉的新型商标，例如气味商标，本身的显著性一直偏弱，通常它的识别性只能从后天的长期大量使用事实加以积累取得。

美国的审查实践，因其有着更为开放宽松的审查标准，这意味着美国的标准基本是以产业需求为导向，仅仅定有商标的文字描述要求，以尽可能贴近实际商业发展，观察的重点是实际使用与市场认知。众多气味商标案中，除了因为气味本身之于该类商品服务为功能性的作用，而被判定不许注册外，更多的个案则是因为欠缺足够证据证明已经通过大量的营销使用取得第二层意义，导致后天显著性不足而无法注册。因此，美国的商标审查主力在显著性的有无，商标本身的类型并不是美国商标审查部门或法院探讨的重点。

二、气味商标法律保护中面临的难点与应对措施

进入二十一世纪，商业活动日益蓬勃，传统媒体及广告设计日新月异，传统商标的限定型态开始不符实际交易市场所需，且传统商标也已逐渐饱和，许多企业持续创新求变，不断推出不同型态组合的公司品牌（brand maintenance）来强化其商品或服务的营销利器。业界也逐渐从视觉感知的圈地踏入更刺激人类各种感官的领域，广告界、营销界更是迎来了多感官体验的新时代。

近年来，营销管理学界提出了一个新颖概念，“感官转变”（sensory makeover）战略，主张卓越的品牌应当在消费者的心中烙下“感官印记”（sensory signature）。在理论研究中，“感官营销”（sensory marketing）是近年来快速成长的领域，它关注如何科学地理解“感官获得的感觉和知觉与消费者行为之间的关系”。所谓“感官营销”（sensory marketing）是指融入消费者的五种感官体验（触、视、味、嗅、听）并影响消费者的感知、判断和行为的营销方式，感官营销既是一种先进的营销战略，又是一种精细的营销战术。目前商业实践中最大的问题主要集中在气味气体如何保存、投放，并宣传。最关键的是，对于气味商标而言，气味难以借助一般商业广告或传统媒体进行远距离传送，因而阻碍了气味商标通过大量使用取得后天显著性。可以预见，气味商标的商业布局将伴随着感官营销学的范式移转，与感官转变、感官印记战略紧密相连，有赖将来的实践发展。

三、对我国气味商标法体系的几点建议

总括来说，“保护私人权利”、“促进社会进步”的双重立法原则是知识产权制度的根本价值。在保护私人权利方面，商标是沟通消费者与经营者的桥梁，是经营者推销产品最重要的工具，商标所具有的营销效益成为企业最重要的资产。具体而言，商标的财产利益主要体现在提高产品的销售量和市场份额、占据产品价格优势以提高边际利润、利用品牌延伸以降低新产品促销成本三个部分。商标作为一种具有“财产价值的标志或符号”，背后有其深厚的宪法学财产权基础，不言而喻［2］。

在促进社会进步方面，商标的公益性主要表现在消费者权益与竞争市场秩序。国际理论界一般分析，商标具有三大基本功能：指示商品来源、保证商品质量、投资宣传，从历史上来看，商标制度源于不正当竞争法和英美普通法中的欺诈诉讼，这两者都不是建立在商标权人的商业损失基础上的，而是以消费者是否已经或可能被欺诈作为基准。这也表明，商标法关注的真正核心问题，不是商标权人是否受到损失，而是消费者的利益是否受到侵害，因此维护消费者利益在商标法中的重要地位，一直影响着商标法价值取向的位序。美国理论界和司法实务界普遍认为，保护公众（消费者）利益是商标法最重要的目标，保护商标权人利益应当再发生权利冲突时退让于消费者利益。因为知识产权体系的多样性、其规范现象（即包含知识创新与制度创新的社会创新）的分殊化，反映在法律制度上就是规范逻辑的差异。所以，知识产权法体系下的各部门法，应当在“3P原则”的基础上作出不同比例的价值排序与政策选择。

在无形财产权法的最上位阶，鉴于现代商品经济的发展状况与社会财富形态的变化，可以考虑建立一个更广义的无形财产权体系替代知识产权，以涵盖一切非物质形态利益所产生的权利［3］，现阶段不宜攀高冒进，应当渐进立法，先确立无形财产权自身的内部体系，并预留司法实务的操作空间，待提升其法体系的形式合理性后，再处理与民法中传统有形财产权对接的问题。今天，我国《民法通则》第五章民事权利第三节已订有“知识产权”，第94条至第97条分别规范了著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、特别发明权。日后，我国无形财产权（Immaterialgüterrecht）体系应当包含三类权利，即创造性成果权（如著作权、专利权）、经营性标记权（如商标权、商号权）以及经营性信用权（如商誉权、特许权）。［4］在商标法的低下位阶，可以参考德国的新近立法例，将商标（Marken/Kennzeichen）广义化，涵盖著作名称（Werktitel）与企业标志（Unternehmenskennzeichen），并将竞争法的相关规定一并改纳入商标法，注重商标标志与著作权的链接、标志创作的人格属性。同时，可以在外观设计专利部分，通过现有的专利法给予某些类型的非传统商标适度保护，以满足私人的私权需要。应当注意，欧盟目前已经解除了非传统商标的图示性限制，预期未来该区域的审查标准将逐步向美国靠齐。

四、总结

总而言之，企业在使用非传统商标的时候应有更多的一致性，而且对于“功能性”也有不同的意见，认为功能性可能会限制对商标的保护水平，在非传统商标保护中也存在举证困难、举证负担太重的问题［5］。通过渐进立法方式承认气味商标，在现行知识产权三法的基础上，为各种科技创新发展尝试对非传统商标与无形财产权做出总则性规范，并且可以参考德国的“商标广义化与著作权化”的立法论，但应注意各个法体系之间概念分类与概念整合的平衡，亦即使用统一的、普遍的法律概念去统摄各部门法体系的独立运行与规范逻辑，同时正确把握行政审查与司法裁判的交互实践。