论英美法系忠实勤勉义务之商业判断规则

王宸祚

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

英美法系国家采取商业判断规则之目的，主要是为保障董事在资讯充足且所为是公司最佳利益所作成的判断，应由全体股东共同承担投资风险，而非于事后风险发生后将责任归咎于董事，此举方能使董事积极进取、勇于承担风险，进而创新商业活动为公司追求最大之利益。法院在判断此类诉讼时，只要基于无利害关系董事之善意，且谨慎地评估商业风险，将股东对公司投资最大化，若仅因财务损失致使董事负担赔偿者，董事会越来越不可能执行合理但具有风险之商业策略以增进利益，反而对公司是损失。

在英美法系“商业判断规则”适用于注意义务与善意义务的违反案件，对于忠实义务违反案件则适用“整体公平性”原则。这是因为董事如未能善尽注意，作出最好商业决策，市场机制自会惩罚董事，不应由缺乏商业知识和管理经验的法官介入，但董事忠实义务违反并非如此，其多涉及“重大的、一次性掠夺行为”，此类行为对公司造成较大损害，若透过市场力量制裁违法董事是较困难，故需法院介入。以下商业判断规则说明，主要涉及注意义务或善意义务违反案件的处理。

一、商业判断规则的起源

在 1923年 Allied Chemical & Dye Corp.v.Steel & Tube Co.146一案中，法院认为董事在进行公司资产买卖的交易行为时，有义务让公司获取合理价格，而不能轻率为之，但价格不适当并非导致交易发生诈欺，若要证明董事违反忠实义务，须与合理价格落差显然高到仅认定诈欺程度始可。法院透过严格的审查标准审理，表明不愿以事后过于积极检视公司经营管理决策，可谓商业判断规则的滥觞。

Aronson v.Lewis一案中，德拉瓦州最高法院对商业判断规则的概念，因表述精确，后被法院实务多引用。其认为商业判断规则为推定，其假定公司董事在商业决策过程，在充分了解资讯的基础上，以善意且诚实地相信其所为是公司利益最大化。若董事决策权并无滥用，其进行的商业经营判断将为法院所尊重，若让董事承担责任，则需要举证足以推翻该项推定的事实，如恶意为之或资讯不足所作决策。但商业判断规则并非实质法律规则，其为推定董事在掌握资讯的基础上，依其善意所为公司与股东最大利益做出商业决策，此项推定亦适用于推定董事并无诈欺、恶意或私人交易的行为，此商业决策会被认可，除非不具有任何合理的商业目的。故董事会行为若已具合理注意、善意并诚实确信其行为对公司为有利者，法院对该决策给予尊重，不认定该决策无效，亦不审查合理性，即法院不会以自己观点取代董事会想法。

商业判断规则的主要目的在限制及减轻董事及经理人的经营责任，并非其行为准则，仅作为司法审阅标准。商业判断规则系有利于董事的推定原则，即在诉讼上会假设董事的商业决定系于充分告知所为判断，并推定董事系为善意所为。商业判断规则认为：若董事们所为经营决策，需经司法严格审查，则可能会造成股东利益减少，因若严格审查，会造成寒蝉效应，董事们所为更加保守，对公司整体利益反而是负面影响，若董事们均担忧所作决策是错的或不适当的而承担责任，那市场将变得不具任何风险，经济亦不会有进步。而法官以外人角色，去介入高专业性公司经营，并不合适，即法院对处理公司长期继续性、 动性之关系是不恰当的。

在美国法律协会所拟公司治理准则中第4.01（c）条说明商业判断规则的定义，其认为，基于善意为经营判断的董事或经理人认为其已履行注意义务：（1）对经营判断事项不具利害关系；（2）依当时情形，董事合理地相信在适当范围内了解与决策相关资讯；（3）合理相信该决策系为公司利益最大化。简言之，董事决策需善意透过其合理相信为公司利益最大化，且有着一般理性的人在相同地位及情况，合理期待执行职务的注意内涵。只要符合规定，股东除非得举证加以证明董事违反注意义务或未尽善意，无需对公司负起损害责任。

二、商业判断规则的法理基础

商业判断规则背后的法理基础，有五项理由：

（一）法院承认董事只要无个人利益，出于善意，并基于充分资讯所作成决策，即使事后观察其决定可能为轻率、错误，且造成公司巨大损失，董事亦无需负赔偿责任，借此鼓励勇于担任董事者来经营公司，避免影响经济发展。

（二）因商业决策充满风险及不确定性，透过商业判断规则可保护董事，可使其愿意从事具风险但可创造利润的行为。另基于经营效率，公司决策者应被允许可充分决策并享有免于司法机关事后猜测的相对自由，鼓励董事或经理人进行创新、进入新市场或开发新产品、或承担其他风险。对股东而言，是在自愿下承担不佳经营判断的风险。

（三）商业判断规则需避免法院过度介入其所不熟悉商业决策领域，因法院在公司经营决策不足胜任其职，董事在许多情形下，较法官更适合从事经营判断。故董事会是处于管理、决策公司事务的最佳地位者，并非法院。

（四）基于企业所有及经营分离原则，若让股东经常轻易请求法院审查董事会的经营管理决策，公司决策权可能会将董事会转移至兴讼的股东。即商业判断规则的功能，在保护公司及股东，免于受其他股东不当的涉入。

（五）商业判断规则认为，若股东对董事会的决策有所不满者，且董事执行职务确有不当时，可在股东会投票表决解任该董事，无需法院介入。因此，商业判断规则是尊重董事职权及其决定。

三、商业判断规则的适用要件

商业判断规则的适用要件是指法院在适用商业判断规则对董事进行保护时所考虑权衡因素，以判断是否对董事行为进行司法审查。

（一）商业决策或判断的存在

董事行为如证明属于商业决策或判断事项，便受商业判断规则的保护，若仅涉及如合约有效与否的法律解释者，则非经营判断的范畴，当然不受该规则的保护。如德拉瓦州最高法院在Aronson v.Lewis一案中，认为该规则仅适用董事作为，如董事怠忽职守或消极不为，除非不作为是目的，可认为“有意识决定”属经营判断行为行使外，商业判断规则仍无适用的可能。

公司董事的决策或判断，需具独立性，若仅为执行长或控制股东的“橡皮图章”，其行为并非经营判断。即要求董事进行判断或决策，实际上是要求被讨论的议题必须提出动议或投票表决。但批评者认为过于注意程序对改善公司决策的质与量其效用不大，仅增加董事会演戏成本与纸张量。

（二）决策必须出于合理适当的注意

董事依据充分资讯基础为决策的义务，系商业判断规则的“合理适当注意”之要素。董事为获得商业判断规则的保护，应依据合理充分的资讯为基础进行商业决策，此为决策所应遵循程序，无涉决策内容。

合理注意的要求，美国联邦法院于1990年在 In re Consumers Power Co.V.Derivative Litigation一案中，提出详细论述。其认为：所谓合理注意的要求，并非要求董事须从事理想与完美的调查，并预测所有议案得经任何提起股东代表诉讼原告的批判，及未来法院的理想与完美审查。其被要求者仅系尽合理努力以获致具充分资讯的经营判断。在考量经营判断是否系基于具充分资讯而为之者，重点在于董事是否取得其决策当时可取得之全部重要资讯，并整体分析了解。至 “合理”判断取决于环境、时间、资源及其他资讯。且法院在认定合理性时，不得任意评断董事决策。

上述实务见解，要求董事尽合理努力以获取充分资讯，进而进行经营判断，毕竟经营者在多数情形下是在资讯不完整所为判断，且取得愈详尽资讯、进行调查越严格，可能因此错失商机。

（三）与决策事项无利益关系

若董事在公司经营过程中，基于个人或财务利益并从中获得个人利润，该董事则不受商业判断规则的保护。因董事若在交易中存在利害关系，通常无法以其专业性而独立自主的为公司作出良好经营判断，故商业判断规则认为董事为公司最大利益而为的经营判断推定，不具意义。且董事虽具个人利害关系或缺乏独立性，若该交易或行为已具备此之要件，即其他董事过半数同意，则该董事要件欠缺可被治愈。在公司过半数董事均具个人利害关系或缺乏独立性下，若交易或行为已由过半数不具利害关系董事会或委员会决议通过，仍适用商业判断规则。

在现实上，要求董事在决策过程完全保持中立实际上难以为之，因为人与人间必有交集，董事亦可能利用此关系促成交易，故利益冲突是可能发生的。重点在董事在面对这些决策中，其利益冲突是否会影响其为公司利益所作判断，此为商业判断规则排除利益冲突情事的原因。

（四）决策基于善意

所谓善意是指具备诚实信念或目的，履行其忠实义务或责任，在商业过程中遵守合理商业规范以为公平交易，且无意获取不正当利益的状态。学者Branson指出，律师往往会为交易双方列出商业判断规则要件，但即便要件均已符合，如律师认为不妥，在厘清不安感觉前，可奉劝当事人暂缓交易，“善意”其实就是某种直觉标准的替代品，作为商业判断规则的概括标准。按商业判断规则若推定董事行为出于善意，其从事的行为皆系为公司的最佳利益出发，并禁止司法对此善意行为进行调查，可推论其不保护出于恶意行为，而恶意其内涵是因不诚实目的或违反道德，企图以诡计或恶劣心态的故意不正行为。

故商业判断规则推定董事行为，均为基于善意、真实相信其所从事行为系为公司最大利益，除非董事非法、诈欺或恶意行为，导致损害股东权益。起诉股东若欲质疑，需提出具体事证证明董事的决策全然是因个人利益的动机而为之，不能仅以采取另一行为对公司较为有利、董事做出不够谨慎的决定、判断错误或其他空泛字眼指控，判断错误并不足以构成衡平干涉的理由，毕竟法院往往会尊重董事会拥有经营判断的裁量权，而不轻易进行审查。准此法院原则多会尊重董事决策，享有善意推定，股东并无权干涉此权力。

（五）无滥用裁量权情形

德拉瓦州最高法院在Warshaw v.Calhoun一案认为，在无证据显示董事滥用裁量权的情形，法院不会介入董事经营判断。在1984年Aronson v.Lewis一案，法院表示：“若董事无滥用裁量权情形，则法院将尊重董事会的决策判断”。依上述见解，商业判断规则并非完全排除法院审查董事会实质决策的可能，仅为司法审查并非以法官观点取代董事观点，而认定董事行为是否构成裁量权的滥用。裁量权滥用，其涉及股东主张董事判断乃为不合理，导致超过董事被赋予的裁量范畴时，法院应以自己对该经营判断的合理性进行分析。

对于上述见解，德拉瓦州最高法院法官Norman Veasey认为：即使适用商业判断规则，仍有一些微小司法审查空间。商业判断规则仍有其界线，若董事决策是过分的或重大滥用裁量权的情形，或找不到合理商业目的可支持，或其他类似情形时，该董事决策即不受商业判断规则的保护。

（六）未涉及诈欺、违法、越权行为，或浪费公司资产

若董事会所为的决定构成诈欺、违法行为、或属于权限外行为的，即使所为系为公司及股东的最佳利益，仍不受商业判断规则保护。浪费公司资产，是指公司资产交换对价，不成比例导致任何理性的人均不相信其对公司并有无任何助益，或根本没有对价，即事实之馈赠行为。按董事浪费公司资产，属违反忠实义务外的独立原因，亦不受商业判断规则的保护。多发生于非为公司利益，而转移公司资产或取得相当对价利益者。

四、结语

法官对于商业判断规则的运用原则，在违反忠实义务案件会有所限制，而违反注意义务与善意义务的案件则予以适用。因为注意义务与善意义务并非出自董事故意为之，所以在不违反个人道德的情形是可以适用的，因为董事若未善尽其注意义务与善意义务，因而造成商业决策有过失，市场的运作对董事自会应有其惩罚机制，而法官并无相关经营管理知识及经验，不宜过度介入公司的运作。

笔者认为，商业判断规则的适用要件，包括：商业决策或判断的存在、决策必须出于合理适当的注意、与决策事项无利益关系、决策基于善意、无滥用裁量权情形、未涉及诈欺、违法、越权行为，或浪费公司资产等六项，可以发现商业判断规则是在董事在公司正常运作下并未故意造成公司经营而为之行为。即商业判断规则是为了缓和注意义务，而忠实义务因可能会有涉及“重大的、一次性掠夺行为”的情形，故商业判断规则在应用在忠实义务上必须严格认定。