重新审视第二审程序中发回重审制

李 娜

北京市盈科（石家庄）律师事务所，河北 石家庄 050000

马克思说：从来的革命家都只知道认识世界而不知道改造世界。身处智能时代的我们科技上正高速发展，对于人文精神层面的进步也要重视。对我国刑事、民事第二审程序中的发回重审制度，我们可能认识还不够，值得大家思考。

浙江曾出现过一起拍案惊奇的案件：一无证人证言，二无物证书证，三无鉴定结论，仅凭一份刑讯逼供下的“认罪”口供而认定被告董某犯走私、贩毒罪判处其死刑。自1994年自2003年先后经历了一审、两次发回重审，最后一次是在媒体的高度关注下，才作出无罪判决。

像类似几上几下的案件还有很多，当然这与案件客观情况有很大关系，另一个主要原因是我国诉讼程序中的第二审发回重审制度。

一、二审发回重审制度现状及存在的问题

二审发回重审是在第二审程序中撤销原判决，将案件发回原一审法院重新审理的制度。根据《刑事诉讼法》第236条、238条，《民事诉讼法》第170条等规定，它包括两大类：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤销原判决发回重审；二是一审法院的审理违反法定诉讼程序，应当发回重审。另外，离婚案中有个特殊法定情形。

2015年最高院《民事诉讼法》司法解释第325、326、327、329、335条等条款对于；《刑事诉讼法》的解释第328条的规定；最高人民法院《关于推行十项制度 切实防止产生新的超期羁押的通知》，都对案件发回重审的法定情形做了具体、详细、严格的规定。

尽管法律人想用法律来规范和限制发回重审的情形。但是司法实践中还是存在发回重审被滥用的现象，尤其是在民事案件中，二审法官以事实不清、证据不足为理由，发回重审的比例很高。上下两级法院都不愿意承担改判的责任，对于一些争议较大的案件二审法院倾向于发回重审，但发回后一审法院还是按照原来的思路判，判了再上诉。案件就像皮球一样在两级法院之间踢来踢去。这样增加了当事人的诉累，浪费了司法资源，从理论与司法实践来看，发回重审制度存在诸多弊端，需要重新审视。

（一）发回重审制度违背两审终审制度及疑罪从无原则

《刑事诉讼法》第10条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”但在239条却规定：对发回重审的案件，按第一审程序进行审判。对于重审作出的判决，仍可以上诉、抗诉。这样使得案件的第二次审判不属于二审。这不仅违背了刑事诉讼法中两审终审制，也违背了宪法中规定的两审终审制原则。

《刑事诉讼法》第236条第三款规定：“对于事实不清，证据不足的，二审法院可以发回原审法院重新审理。”而《刑事诉讼法》第175条确立了疑罪从无原则，该条第四款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”疑罪从无原则主要是指，经法院审理认为起诉书中指控的犯罪事实不清，证据不足的按无罪处理的原则。审判人员应坚持以事实为依据，以法律为准绳，事实不清，证据不足的，不能定罪。二审法院应将“事实不清，证据不足”的案件通过二审竭尽全力去查清事实，最后经过审理仍然没有足够的证据能够证实起诉书中所指控的犯罪事实，二审法院就应当确认其无罪，而不应发回重审，否则违背了疑罪从无的原则。

（二）发回重审制度的滥用破坏了国家的法治

民事诉讼法及刑事诉讼法中，有个共同的法定发回情形：“认定基本事实不清的，发回重审，或者查清事实后改判”

对于基本事实不清的，立法规定了有两种选择：一种可以发回重审，另一种还可以在二审院法主持下查清事实后改判。尽管在司法解释中明确了基本事实的概念，但是，事实不清的案件没有明确选择发回还是自查，欠缺标准，因此不具有可操作性，使得法官的裁判具有很大不确定性。

近年司法改革，我国司法审判水平已有很大的提升，但是法官队伍还是参差不齐。执法者的素质代表一个国家的法治水平。“一个政府怎样对待他的被告人就怎样对待他的国民”。①正如培根的那句名言“一次违法犯罪污染的可能是水流，但一次不公正的执法污染的是整个水源”。选择发回还是选择自查，法官怎么考量？在错案追究和国家赔偿制度下，上下级法院都不愿意承担错判的责任，对于一些争议较大的案件往往倾向于发回重审。另外从工作量考虑，二审法官是不愿意给自己增加工作量，他们还是停留在由一审法院负责查清事实的固有观念中。司法实践中二审一般都不会开庭审理，而只是书面审理，向当事人做调查笔录。因此发回重审的比例占二审案件的比例很大。

发回重审案件还可以再上诉，再次分到原来二审法官手上，这样发了再判、判了再上诉，循环往复，降低了法律的权威性和严肃性，使得人们对法律产生质疑与不信任，违背了程序正义原则，破坏了国家法治。是法治的迟误，是法本身的不法。正义指一种公正的体制。它意味着通过对社会关系的调整和对行为的安排，达到社会有序、人们生活美好。正义还指符合客观规律性，消除任意权，正义的历史大部分是反对法的迟误，反对法律本身的不法。

（三）发回重审损害了当事人的人权、造成司法资源的部分浪费

发回后使得诉讼周期延长，这本身就违背了法律的正义原则。过长周期会削弱当事人的求助诉讼的动机，损害法律秩序的威望以及社会对司法程序的信心。对当事人来说，增加了诉累，对于刑事案件被告人来说因同一行为受到多次重复的审理，羁押期限不确定，案件何时了结，被告人何时结束羁押。被告人的身心将会受到严重摧残。本文刚开始陈述的那个案例中被告人董某被关押了十年。这样严重侵犯了当事人的人权。

对于司法资源来说，发回重审案件有相当一部分会发回后也还是无法查清事实，取不到新的证据。重复多次的审理，法院要求检察院重新审查，检察院有可能会将案件退回公安机关再侦查。浪费了司法资源。

二、发回重审制度的价值思考

（一）程序正义价值

司法公正包括实体公正和程序公正。诉讼制度真正永恒的生命在于它的公正性。在重构发回重审制度时要充分考虑程序正义的价值。首先立法上对发回还是自查的选择标准应确定统一，减少法官的自由裁量空间。其次，程序应当保持稳定性和确定性，当出现发回重审的事由时，要必然引入发回重审程序，避免出现选择性所带来的不公平。否则，两个相同的案件，一个选择发回重审，一个选择改判，改判的很快得到解决，而发回重审的要再次等待一审或二审，对两个案件的当事人而言显然是不公平的。

（二）程序效益价值

诉讼活动的首要目的是及时解决纠纷，化解矛盾。程序效益是诉讼程序的内在要求。它和程序公正、程序自由共同构成了诉讼的内在价值。笔者认为，在改革发回重审制度时要重视效益价值，注意诉讼成本，应当以最小的投入获得最大的诉讼产出。

三、发回重审制度的重构

基于发回重审制度存在的弊端，笔者认为，为规范我国审判制度，应该再次对刑事、民事案件的发回重审制进行新的调整。

（一）对于“违反法定程序”这类发回重审应该严格限制。发回重审的目的，应当限定于维护当事人诉讼辩论权利和审级利益。如果不属于影响上述两点程序利益，原则上可以通过二审程序进行补救的，不应发回重审。

（二）建议取消“事实不清、证据不足”发回重审的标准。立法者规定既可以发回也可以查清事实改判，那么为何不让二审法院直接查清事实后处理呢？民事案件谁主张谁举证原则，刑事也更是需要侦查机关的证据，若都没有取得新的证据，重审仍然会一无所获。关键还是在于能否改变二审的审查机制，二审法院适当增加举证责任及法院放开调查权限，将“事实不清，证据不足”的在二审程序中查清事实，予以处理，否则我们为何要设立二审呀，要二审程序的价值何在？

或者我们也可以参考其他国家对于发回重审应当充分尊重当事人的意思，原则上由当事人申请发回，如果当事人都不同意发回，那么二审法院不得发回。

注释：

①孙长永.侦察程序与人权-比较法考察［M］.中国方正出版社，2000.7.