浅析“恢复犯”的法律适用

魏晓航

四川大学法学院，四川 成都 610200

一、“恢复犯”在现行法律框架内无法做出公平裁判的困惑

“恢复犯”是一种特殊的犯罪后形态，是司法实践中常可遇见的这样一种情形，行为人在实施刑法分则所规定的犯罪达到停止形态后，及时、主动地对被侵害之法益进行有效恢复的行为。该行为具有如下特点：（1）对受损法益恢复具有效性。（2）主观上悔罪的自动性。（3）时间上有及时性，（4）法律对该情节无明文规定。恢复犯表明犯罪行为的社会危害性及行为人的主管恶性显著降低，具有诸如自首、犯罪中止等法定从宽情节的特点，然而，由于《刑法》没有关于中止犯罪的明确规定，导致实践中出现轻罪重罚的情况。

邢某以非法占有为目的，故意潜入王某住宅，实施盗窃保险柜、电动车行为，盗窃金额达七十万元。此后心生悔意，返还全部赃款，并“多还了两千元”作为盗走电动车、损坏保险柜的赔偿。依照《刑法》第二百六十四条、最高人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》邢某构成盗窃罪既遂，达到数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑。邢某退赃的情节非法定从宽情节，也不能视为最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第八条中规定的“退赃、退赔”情节。即行为人在被采取强制措施前主动退赔的行为在现行的法律框架内，无法找到合适的处理方法。

首先，邢某主动退还盗窃所得的行为与酌定量刑情节的“退赃、退赔”程度不相当，不能视为最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第八条规定的“退赃、退赔”行为。依据《量刑知道意见》第八条“对于退赃、退赔的综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可减少基准刑的百分之三十以下。”对“退赃、退赔”的程度、时间、方式法律并没有做出限制，依有利于被告人的原则，应扩大解释为判决结果发布前，行为人主动或被动退赃、退赔的，不论数额均可依据此条从宽处罚。因此，该情节具有如下特点：（1）社会危害性递减程度有限。（2）行为人主观恶性递减程度有限。（3）时间范围广泛。与之相反，恢复犯的特点可以归纳为：（1）对受损法益恢复具有效性。（2）主观上悔罪的自动性。（3）时间上有及时性。因此，该酌定从宽情节由于反映的社会危害性、主观恶性递减程度有限，不能囊括恢复犯。

其次，邢某主动退还盗窃所得的行为不能视《刑法》十三条“但书”规定。“但书”的功能是将无须刑罚处罚、没有达到犯罪所需的社会危害性的行为逐出犯罪圈。可见，这里“情节显著轻微危害不大”表述是在一切违法或者一般用语意义上（而非犯罪专属意义）的社会危害性。而无论正当行为还是无期待可能的行为，客观上都可能给合法权益造成定损害。但其社会危害性并未达到犯罪的程度，未达到应受刑罚处罚的程度，正当行为并不必然是有益于社会的行为。也就是说，“但书”排除到犯罪圈以外的行为包括两种：（1）该行为虽符合犯罪构成要件，但并未违反道德甚至为道德说提倡。（2）该行为并未侵犯法益。邢某的行为并不在但书排除的范围内。首先，邢某行为符合盗窃罪的犯罪构成，已达到既遂状态。邢某以非法占有为目的，故意潜入王某住宅，实施盗窃保险柜、电动车行为已符合盗窃罪的全部构成要件。其次，王某的盗窃行为并非被道德说允许。即便是为了偿还赌债，在道德上仍应做负面评价。再次，“主动归还”作为事后悔罪行为，谁能弥补受害人王某经济上的损失，但住宅安定、财产安全的法益已被侵害，并不能靠退赃弥补。邢某退赃行为表明他的主观恶性、人身危险性大大降低，却不能作为出罪理由。

二、恢复犯与法定从宽情节的比较

由于“恢复犯”并非法定从宽情节，只能作为酌定从宽情节，在法定刑幅度内对刑某判处十年有期徒刑。但上述分析表明，邢某的社会危害性、人身危险性显著降低，非酌定从宽情节可以囊括。根据《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则，刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。此处的“刑事责任”并非指犯罪的法律后果，而是指犯罪分子的主观恶性，或人身危险性。即罪责刑相适应原则要求刑罚的确定，不仅要和犯罪行为的危害程度相适应，而且要和行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小，适用轻重相适应的刑罚。包括刑罚轻重应当与犯罪分子所承担的刑事责任大小相适应。上述分析可得知，恢复犯的刑事责任轻于“退赃、退赔”等酌定量刑情节。因此，根据罪责刑相适应原则，不能对王某判处十年有期徒刑，即不能将“恢复犯”作为酌定量刑情节予以评价。

因此，应将邢某主动退赃的行为与在的法定从宽情节相对比，从而给此情节找出实质上符合罪行法定原则的判断标准。王某主动退赔是对自己先前犯罪行为的主动悔过，并弥补受损法益的行为。根据恢复犯的特点，即为：（1）对受损法益恢复具有效性。（2）主观上悔罪的自动性。（3）时间上有及时性。可找出自首、犯罪中止这两种法定量刑情节与之类似。

三、恢复犯与自首、犯罪中止的异同

恢复犯与法定从宽情节的自首、犯罪中止在构成方面的共同点在于：（1）社会危害性递减，都对恢复了受损的法益。自首终止了因自己的犯罪行为而造成的危害社会的持续状态。犯罪中止和恢复犯要求对受损法益有效回复。（2）主观恶性递减，都具有自动悔罪的特点。自首要求行为人将罪行申告给司法机关，自愿将人身自由交由司法机关控制。犯罪中止要求行为人自动放弃犯罪。恢复犯要求行为人主动实施恢复行为。（3）在时间上，都要求在一定的阶段进行。一般自首时间要求行为人未被司法机关发觉前，或者犯罪事实虽被发觉但犯罪分子尚未受到讯问，传唤，或尚未被采取强制措施之时，犯罪人自行投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪。犯罪中止要求行为人在犯罪即预备阶段、实行阶段和实行后阶段均可实施，但需在既遂前实施。恢复犯要求在犯罪既遂后的一段时间内及时进行恢复行为。

恢复犯与自首、犯罪中止的不同之处在于：（1）受损法益恢复程度上，恢复犯与犯罪中止都要求对受损法益的恢复具有有效性。而自首只要求终止因犯罪行为造成的社会危害持续状态。恢复犯、犯罪中止对法益恢复具有直接性、有效性特点；自首对法益的恢复是间接的。因此，在对受损法益的恢复上，恢复犯与犯罪中止相当，作用强于自首。（2）行为人主观恶性降低程度相同。自首、犯罪中止、恢复犯均是行为人自动实施的，主观上均出于自愿悔罪，因此主观恶性降低程度相同。（3）时间方面，犯罪中止时间要求在犯罪既遂前自，因此是三者中最早的，其次是恢复犯，要求在犯罪停止形态后的一段时间内及时实施，自首晚于这两者，只需行为人未被司法机关发觉前，或者犯罪事实虽被发觉但犯罪分子尚未受到讯问，传唤，或尚未被采取强制措施之时。

四、结论：恢复犯应作为法定从宽情节

综上，恢复犯在社会危害性、人身危险性降低程度应属于法定从宽情节，具体程度大于自首，略小于犯罪中止。而《刑法》对自首、犯罪中止从宽处理的原因可归结于以下三个方面，一是犯罪的社会危害性降低，二是犯罪人的刑事责任，即主观恶性降低，三是出于刑事政策的考量。由于恢复犯也具有上述特征，根据罪责刑相适应原则，和宽严相济的刑事政策，应给予恢复犯减轻处罚、免除处罚的待遇。且程度应上比照犯罪中止。