犯罪工具没收的比例性考量

路小林

浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023

我国《刑法》第64条规定：供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。根据该规定，犯罪行为人本人所有的犯罪工具应当予以没收。但是，除此之外几乎再无其他具体规定，导致实务界与理论界对于如何充分运用该条规定没收犯罪工具，以有效防控犯罪，争议较多。本文主要从犯罪工具没收在遵循比例性原则时，应当考虑哪些因素的角度进行探讨。

一、域外犯罪工具没收是否符合比例性的考量因素

在美国，由于犯罪工具没收的比例性涉及到是否违反美国联邦宪法第八修正案的禁止过度惩罚条款问题，实务界与理论界长期以来均存在很大争议，自1993年的奥斯丁案以来就存在三种不同的判断标准：一是以斯卡利亚大法官的犯罪工具论①为核心的犯罪工具论；二是比例性论；三是结合这两种理论的多元论。②犯罪工具论认为，对于犯罪工具没收是否过度的判断，应当采取一种“三维犯罪工具标准”：一是财物与犯罪工具之间的联系程度，财物在犯罪行为中的作用；二是财物所有者的角色与罪责；三是将“有罪财物”从其他无关财物中分离的可能性。比例性论主张考虑三种因素：一是犯罪行为的严重性与惩罚的严厉性；二是相同司法区对其他犯罪人施加的刑罚；三是在其他司法区对相同犯罪行为的刑罚。③多元论是多数法院支持的观点，该观点主张比例性审查应当考虑以下因素：一是没收的严厉性与犯罪行为的严重性以及对此类犯罪行为所可能判处刑罚之间的比较；二是财物与犯罪行为之间的联系，包括该财物是否对犯罪行为的成功具有重要性，该财物的使用是故意的、有计划的，还是附随的、偶然的，以及使用该财物的时间与空间范围；三是财物所有者的角色与罪过程度。④

在德国，根据其《刑法典》第74b条，是否应当没收犯罪工具，没收程度如何，应当考虑犯罪行为的严重性、犯罪工具所有者的可责难程度以及是否存在其他可达到犯罪工具没收目的的替代措施。

在我国台湾，有学者认为，这种犯罪工具没收的比例性考量，不但要以不超越主刑的非难程度为重点，还要考量主刑与没收的累积损害不得超越责任平衡的限度。⑤

二、我国犯罪工具没收是否符合比例性的考量因素

在我国学界，关于犯罪工具没收的比例性审查应当考虑哪些因素，有人提出，应当考虑没收的严厉程度、财产所有者的责任大小等因素。⑥有人则认为，应当考虑没收财物的价值、犯罪适用的主刑、犯罪的情节、共有财物没收是否给行为人家庭生活带来严重困难等因素。⑦

犯罪工具没收的比例性审查应当考虑拟没收犯罪工具的价值、犯罪行为的严重性与财产所有者的过错程度，这不应有争议。因为财物之所以作为犯罪工具没收，一个重要原因就是该财物对于犯罪行为的法益侵害或法益侵害危险起到了一种促进作用，这种促进作用的大小如何，犯罪行为的严重性是一个重要表征；犯罪工具没收作为一种制裁措施，是以财产所有者存在过错为前提条件的；拟没收犯罪工具的价值更是衡量犯罪工具没收是否遵循比例性原则的基础。因而在此需要讨论的是，除上述因素外，是否还需要考虑犯罪工具在犯罪行为中的作用大小、犯罪工具没收对财物所有者及其家属所可能带来的负面影响等因素。

首先是关于犯罪工具的作用大小是否属于考虑的因素。犯罪工具如何没收，实际应当分为两步考虑：首先考虑争议财物是否属于犯罪工具，其次再考虑没收的程度。虽然在犯罪工具认定中，已考虑了财物对犯罪实施所起作用的大小，但在符合犯罪工具认定标准的财物中，在对犯罪行为的促进作用上，仍然存在作用大小之分，因而在考虑犯罪工具的没收程度时，就不能不考虑这种区别。因此犯罪工具在犯罪行为中的作用大小，不仅仅是认定该财物是否属于犯罪工具时需要考虑的因素，也是决定犯罪工具没收程度时需要考虑的因素。该方面的因素包括该财物是实行行为的犯罪工具，还是预备行为或教唆行为、帮助行为的犯罪工具；是实施犯罪行为所必须的犯罪工具，还是可选择使用的犯罪工具；以及使用的时间或次数、空间范围等因素。

其次是关于是否需要考虑犯罪工具没收对财产所有者及其共同生活家庭成员所带来的负面影响。对此问题，我持肯定观点。第一，正如一些美国学者所分析的，犯罪工具没收作为一种经济制裁，它在制裁的扩大效应方面不同于自由刑、资格刑等刑罚。犯罪工具没收，它属于家庭经济的积极减少，因而不仅对财产所有者将来的生活状况，而且对共同生活家庭成员的基本生活状况也可能产生巨大的负面影响，尤其是犯罪工具属于家庭共同生活居所时，更有可能导致这些人难以维持生计。⑧如果犯罪工具没收不考虑这些因素，不仅会不当地扩大制裁范围，与责任主义不相符合，而且还可能制造一些不稳定因素。第二，这种考虑符合我国刑法的立法精神。我国《刑法》第59条规定，没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养家属保留必需的生活费用。根据举重以明轻的解释原则，既然没收财产刑的适用都要求考虑犯罪行为人及其抚养家属的生活费用，犯罪工具没收更应当考虑这种没收给财产所有者及其共同生活家庭成员所可能带来的负面影响。

综上，我认为应从以下几个方面考虑犯罪工具没收是否符合比例性原则：一是犯罪工具所涉及犯罪行为的严重性。这主要考虑犯罪行为所侵害的法益、所造成的社会影响、所可能判处的刑罚等因素。二是犯罪工具所有者对犯罪工具被用于犯罪行为所具有的过错程度。这主要考虑财物所有者对其财物被用于犯罪行为是否存在明知，是否应当知情，以及是否已采取制止使用的合理措施、采取这种制止措施是否可能带来人身权利的损害等因素。当然，这一点主要是对没收第三人所有的犯罪工具具有意义，对没收犯罪行为人所有的犯罪工具只有参考意义。三是犯罪工具对犯罪行为的促进作用。这主要考虑犯罪工具有无其他合法用途，犯罪工具是用于实行行为还是预备行为，是正犯行为还是帮助行为或教唆行为，被用于犯罪行为的次数以及使用的空间等因素。四是犯罪工具没收对财物所有者及其共同生活家庭成员所可能产生的负面影响。这主要考虑犯罪工具是否为唯一居所、是否为主要生产工具或经营场所、犯罪工具没收是否可能造成生活状况的极其恶劣等因素。

注释：

① See Barclay Thomas Johnson，Restoring Civility-the Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000：Baby Steps Towards a More Civilized Civil Forfeiture System［J］，35 Ind.L.Rev.1045（2001/2002），p.1061.

②See United States v.Chandler，36F.3d 358（4th Cir.1994）.

③ See Andrew W.Laing，Asset Forfeiture & Instrumentalities：the Constitutional Outer Limits［J］，8 NYU J.L.& Liberty 1201（2014），p.1222.

④ See United States v.Milbrand，58 F.3d 841-848（2d Cir.1995）.

⑤何帆，著.刑事没收研究——国际法与比较法的视角［M］.法律出版社，2007：133.

⑥王飞跃.犯罪工具没收研究［J］.中外法学，2010（4）：626.

⑦向燕.论刑事没收及其保全的对象范围［J］.中国刑事法杂志，2013（3）：82-83.

⑧ See Beth A.Colgan，Reviving the Excessive Fines Clause［J］，102 Cal.L.Rev.277（2014），pp.281-291.