现阶段出卖“笑气”应以非法经营罪定性为宜

江波　岳佳佩

摘 要 犯罪嫌疑人销售一氧化二氮（俗称“笑气”）的行为应当如何定性，是构成贩卖毒品罪，还是构成非法经营罪。在司法实践，各有各的道理，存在争议。本文认为犯罪嫌疑人销售“笑气”的行为符合非法经营罪构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。主要原因在于被称为“笑气”的一氧化二氮未被列入麻醉药品、精神药品名录，不属于毒品范畴。“笑气”（一氧化二氮）已被列入《危险化学品目录》，属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品，贩卖“笑气”应当取得安全监督管理局办发的《危险化学品经营许可证》。在此基础上，提出治理“笑气”的政策建议。

关键词 贩卖毒品罪 非法经营罪 政策建议

作者简介：江波、岳佳佩，湖北省黄梅县人民检察院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.194

一、基本案情

2019年6月，罗某刚刚刑满释放，有一次在九江KTV里玩乐的时候，偶然看到一些人通过气球吸食“笑气”（一氧化二氮，部分吸毒人员将其充当毒品替代品吸食，具有很强的成瘾性，吸食后对人体的危害极大，吸入该气体后可使人产生幻觉、脸部肌肉扭曲痉挛，面似大笑表情，因而俗称“笑气”），于是便产生了买卖“笑气”来赚钱的念头。于是，他便找朋友四处打听，经过朋友毛某某的介绍，找到了黄某某，以每罐人民币1100元的价格，先后两次从他那里购买了共37罐“笑气”，并将这些“笑气”存放在小池镇某村的一户民房里。

在此期间，毛某某因担心违法，设法帮助罗某办理危化品经营许可证，但是“一氧化二氮”并不在该证件允许经营的范围内，毛某某因害怕便没有参与买卖。在明知未取得经营许可证的情况下，罗某仍一意孤行，自2019年8月起，通过微信出售的方式，将这些“笑气”进行售卖。2009年8月至10月期间，罗某先后分别以1500元、1800元、2000元的价格出售给袁某、吴某某、张某等人共计21罐“笑气”。2019年10月11日罗某与王某约定以1100元每罐的价格卖给其9罐“笑气”，后在运输“笑气”的过程中被公安机关当场抓获。罗某在以上数次销售“笑气”行为中，共非法获利人民币14600元。公安机关以罗某涉嫌非法经营罪移送审査起诉。

二、分歧意见

本案争议的焦点在于犯罪嫌疑人罗某销售一氧化二氮（俗称“笑气”）的行为应当如何定性，对此，主要有两种意见：

第一种意见认为：犯罪嫌疑人罗某将“笑气”出售给吸毒人员吸食，非法获利人民币14600元，构成贩卖毒品罪。理由是“笑气”具有很强的成瘾性，吸入该气体后可使人产生幻觉，部分吸毒人员将其充当毒品替代品吸食，对人体的危害极大。虽然一些吸食者认为，相比其他毒品，“笑气”对人体危害小。但“笑气”是一种可抑制神经中枢的物质，长期滥用则会抑制人体对于维生素B12的吸收，长期缺乏维生素B12，会出现手脚麻木、四肢無力等症状，严重的话，还可能会对神经系统造成不可逆转的损伤。大量吸入“笑气”会对人体有害，影响判断力，一次性超量摄入还可能会导致吸食者因为缺氧而昏迷甚至死亡，其危害不亚于国家相关法规中的管制毒品，同样可以使人形成瘾癖，有些地方已经将“笑气”列入新型毒品行列，进行有效监管，因此应该将“笑气”认定为毒品。

第二种意见认为：犯罪嫌疑人罗某在未取得相关资质的情况下违法出售“笑气”，构成非法经营罪。违反国家规定，在没有得到法律、行政法规的许可，买卖应当专营、专卖的的物品或者其他限制买卖物品的行为属于非法经营罪范畴。“笑气”（一氧化二氮）已被列入《危险化学品目录》，属于国家规定的专营、专卖物品，贩卖“笑气”应当取得安全监督管理局办发的危险化学品经营许可证。犯罪嫌疑人罗某明知销售“笑气”需要办理相关的危险化学品经营许可证而没有办理，为了牟利，违法国家规定，非法向吸毒人员贩卖“笑气”20余罐，非法获利人民币14600元，构成非法经营罪。

三、观点评析

笔者同意第二种意见，犯罪嫌疑人罗某的行为客观上有非法向吸毒人员贩卖“笑气”的行为，主观上明知销售“笑气”需要办理相关的危险化学品经营许可证而没有办理，为了牟利，而向他人销售，具有非法经营的故意，符合非法经营罪构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。

（一）“笑气”是否属于毒品

贩卖毒品罪贩卖的必须是毒品。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条的规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的相关规定和对麻醉药品、精神药品的定义，以及相关范围的划定，被称为“笑气”的一氧化二氮未被列入麻醉药品、精神药品名录，不属于毒品范畴。并且，2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]8号，自2016年4月6日起施行）第一条、第二条对《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的“其他毒品数量”作出了解释，对刑法规定的“其他毒品”的种类、入罪和量刑数量作出了规定，但一氧化二氮为气体，通过瓶罐固定，通常以“罐”来计算其数量，普通的以“克”为计量标准的方法已无法对一氧化二氮的数量进行固定。贩卖笑气的行为无法以《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的标准入罪，因此犯罪嫌疑人出售笑气的行为不构成贩卖毒品罪。

（二）关于非法经营罪的认定

成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，什么是国家规定呢？一般观点认为国家规定就是指法律和行政法规。其中法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律;行政法规是指国务院制定的行政法规等。未取得危险化学品经营许可证售卖危险化学品，是否属于违反国家规定的非法经营行为呢？有观点认为，《危险化学品目录》是由国务院安全生产监督管理部门会同其他部门联合制定的部委规章，不属于国家规定的范畴。

笔者认为并非如此，国务院《危险化学品安全管理条例》明确禁止未取得经营许可证经营危险化学品，并授权安监部门制定《危险化学品目录》，其不同于部委规章，仍属于国务院行政法规范畴。

“笑气”（一氧化二氮）已被列入《危险化学品目录》，属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品，贩卖“笑气”应当取得安全监督管理局办发的《危险化学品经营许可证》。犯罪嫌疑人罗某明知销售“笑气”需要办理相关的《危险化学品经营许可证》而没有办理，为了牟利，违反法律法规规定，非法售卖“笑气”20余罐获利人民币14600元，达到非法经营罪立案追诉标准，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

（三）政策建议

在最初，“笑气”是作为一种麻醉剂被投入医学使用，后来食品加工领域又将它作为一种添加剂用于制作蛋糕。而近年来青年吸食“笑气”的行为时有发生，在现实生活中，娱乐场所吸食笑气的情况时有发生，甚至有的人将其当做毒品的替代物，因为吸入“笑气”能让人的大脑产生幻觉和愉悦感，对人的精神刺激是和毒品类似的。一氧化二氮是一种有毒气体，作为危险化学品，直接吸食会对人的认知功能造成损害，过量吸食会损害脑功能甚至导致死亡。尽管“笑气”的毒性堪比毒品，但如何抑制“笑气”滥用却一直呈现盲区。

1.应不断完善立法，让“笑气”监管有法可依。“笑气”作为危险化学品，被列入《危险化学品目录》，其受《危险化学品安全管理条例》的规范，但《危险化学品安全管理条例》无法有效的约束引发“笑气”泛滥的所有环节，“非法经营罪”只是把关口把在了“经营许可”的层面并非是对“笑气”管理本身。同时，“笑气”作为一种国家允许在食品加工领域使用的食品添加剂，很难对其生产和流通进行有效的监管。也就是说，在法律制度上没有明令禁止“笑气”的公开销售和个人吸食行为，这就需要通过立法的完善，明确界定其行为的非法性，从源头上杜绝买卖与吸食。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，上市销售但尚未列入麻醉药品精神药品目录的药品和其他物质，已经造成或者可能造成严重社会危害的国务院相关部门应当及时的将该药品和该物质列入目录。

因此，有关部门应当不断完善立法，可将“笑气”列入麻醉药品行列，加强管制，使得对“笑气”等有害物质的监管有法可依。

2.应建立完善的相关的预防机制。“笑气”（一氧化二氮）作为一种食品添加剂，国家无明文规定禁止生产、销售，流入市场。部分商家凭借食品经营许可证，以食品制作为由大量购买“笑气”并向吸毒人员出售，使得“笑气”作为一种新型毒品，广泛地流通于毒品市场却无法得到抑制，其经营者也未得到应有的惩处。公安部门、食品药品监督管理局、市场监督管理局以及其他有关单位应该大力开展联合执法行动，不仅要对贩卖“笑气”的源头商家进行严格管控，而且还应重点把控并严厉惩处涉毒违法交易及犯罪行为频发的场所（如酒吧、KTV等），同时罪对制作、运输与贩卖“笑气”行为进行精准有效地打击，从源头进行控制，彻底斩断其产业链。

3.应加强关于“笑气”的宣传教育，让人们认识“笑气”，远离“笑气”。案件虽然已经办结，但检察院案外的工作却没有停止。一方面通过微信公众号、微博、今日头条等线上媒体，另一方面结合“检察官进校园”等方式面对面开展宣传，通过典型案例剖析的形式，广大群众，特别针对青少年群体，详细阐述了经营“笑气”的相关规定、吸食“笑气”带来的严重危害等情况。同时也为以后办理类似案件提供了重要参考和借鉴，而且通过以案释法加强宣传，警示经营者和其他人员，防止更多的人因错误认知而吸食“笑气”，不能因为其未被列入麻醉药品行列，不屬于毒品，就对其放松警惕，认为没有禁止就是危害性不强，很多青年因为“玩一次”就无法自拔。从非法经营笑气的入罪到法制宣传，充分发挥了刑事诉讼的惩戒、预防和教育功能，很好地实现了司法办案法律效果和社会效果的有机统一。

四、处理结果

检察机关以被告人罗某涉嫌非法经营罪向法院起诉，并提出对其判处有期徒刑七个月至一年，并处罚金15000元至30000元的量刑建议，法院在检察机关量刑建议幅度内作出判决，判处罗某有期徒刑十个月，并处罚金15000元，追缴违法所得14600元。