信托法视角下“诺而不捐”问题的法律对策

隋论论

摘要：慈善捐赠中的“诺而不捐”现象不仅损害受赠人利益，降低慈善公信力，也会影响社会其他公众参与慈善事业的积极性，制约慈善事业的持续发展。然而慈善捐赠性质的不明确限制了对“诺而不捐”的追责。实践中，《合同法》第186、188条和《慈善法》第41条虽然可用以处理“诺而不捐”问题，但不能有效应对所有的“诺而不捐”情形。为此，有必要从信托法视角下研究“诺而不捐”问题的法律对策，将慈善捐赠的性质界定为慈善宣言信托，构建我国的慈善宣言信托制度，由此解决社会上的“诺而不捐”问题，促进慈善事业发展。

关键词：慈善捐赠：诺而不捐;信托法：慈善宣言信托

慈善捐赠作为慈善事业的重要环节，关系到慈善事业的长久发展。近年来，随着社会经济的发展，我国有慈善捐赠意愿的人群数量越来越多。2016年《慈善法》的出台，更进一步激发了群众参与慈善活动的积极性，为慈善事业的发展注入新的活力。然而实践中也有很多捐赠人承诺进行公益慈善捐赠后不履行或者迟延履行的情形，这极易引发群众的慈善信任危机。更有甚者将公益慈善视为做戏之秀场，在台上举大额支票承诺捐赠，台下却只践行较低数额的实际捐赠。比如17年发生在河北省邯郸市的“虚假捐赠支票”事件，某企业于捐赠仪式上高举20万支票捐给希望小学，而事后只捐2000元，并声称“20万”支票只是道具。上述现象在法律上尚缺乏严谨定义，故暂且称之为“诺而不捐”。为应对“诺而不捐”现象，有必要从信托法视角下对捐赠的法律属性进行界定，构建慈善宣言信托，在此基础上确定捐赠者法律责任。

一、公益慈善中的“诺而不捐”问题概述

“诺而不捐”并非严谨的法律概念，实践中亦存在多样称呼，比如“诈捐”、“悔捐”、“诺而迟捐”等。“诈捐”因其又被公众理解为网络个人求助中的编造虚假信息骗取他人同情而捐赠物资的行为，用该术语表述承诺公益慈善捐赠而后不履行的情况容易引发歧义。“悔捐”的“悔”字为“懊恼过去做得不对”之意，由是在并非懊恼过去所做之捐赠承诺，而是在后期因情势变更无法履行捐赠承诺之时，抑或于本意即为宣称虚假捐赠数额博取声誉并不欲实际履行之情境下，也不适用。至于“诺而迟捐”是未按约定时间履行捐赠承诺，并非实际不履行。故此，“诺而不捐”虽未为法律所明确，但更适合作为一个统一的名词帮助界定捐赠人承诺捐赠但最后并未履行的行为。

（一）“诺而不捐”成因及危害

实践中，“诺而不捐”的成因也是多样的。研究这些成因对于防范避免“诺而不捐”具有重要意义。首先是明星或者企业的沽名钓誉行为，在商业追名逐利心理的驱使下，一些企业家和娱乐明星试图通过参加慈善活动、公开捐款等博取声誉以及享受由此带来的间接利益，其在参与慈善活动的过程中也相当于为自身作了广告宣传。其次是捐赠人承诺捐赠之后的实际履行不能，比如承诺捐赠后因情势变更，自身（或企业）的经济情况的恶化，或者财产的共同共有人不同意捐赠等情况，致使捐赠人无法实际履行捐赠承诺。再者是社会诚实信用的缺失，慈善捐赠本就遵循自愿原则，履行与否主要靠道德约束，而诚实信用的缺失，社会环境的冷漠也促使一些捐赠人视出尔反尔为平常之事。还有就是利用慈善骗取税收优惠，出于利用慈善避税的原由，捐赠人承诺捐赠但并不欲实际履行仅为骗取慈善捐赠收据。

“诺而不捐”危害也是多方面的。最直接的便是损害受赠人的利益，公益慈善捐赠通常情况下会有具体的受赠人，比如慈善组织或者直接的受益人。当捐赠人不能履行捐赠承诺时，受影响最大最直接的便是受赠人。进而“诺而不捐”还会制约慈善事业发展，当今中国社会，慈善事业本身尚处于起步发展阶段，捐赠人的不诚信捐赠行为被公之于众，除了造成慈善事业的公信力不足，也会降低公众参与慈善事业的积极性，使人们对于慈善事业望而却步，从而进一步制约慈善事业的发展。“诺而不捐”还会间接影响社会信用水平，公益慈善作为社会财富的第三次分配机制，应当更加注重诚实信用，那些举着慈善旗帜且沽名钓誉者，只是将慈善视为博取名利的工具，损害的却不仅是受赠人和受益人的利益，也会降低整个社会的慈善公信力，也会降低社会整体的信用水平。

（二）“诺而不捐”的追责困境

“诺而不捐”的危害显而易见，但是实践中对“诺而不捐”者追责却是困难重重。首先，“诺而不捐”的情形复杂。就受赠主体而言，有将财物直接捐赠给具体受益人的：有将财物捐赠给慈善组织，再由慈善組织转赠给具体受益人。前者受赠人等于受益人，后者受赠人不等于受益人。就“诺而不捐”发生的原因来看，有是因为情势变更，捐赠人经济状况恶化，难以履约;有是因为本意就不想实际履行。不同情形的“诺而不捐”能否进行追责不能一概而论。其次，诉讼主体不明。受捐主体不明确，致使诉讼主体不明确。比如一些企业或演艺工作者公开承诺为某方向的慈善事业捐赠一定数额财物。但是却并未明确具体的受赠主体，故而当其未履行捐赠承诺时，没有适格主体督促履行或提起诉讼。再者，害怕打击慈善家和企业的积极性。虽然《合同法》和《慈善法》赋予慈善组织等受赠者诉权，但接受捐赠的慈善组织顾忌潜在捐赠者流失或抑制捐赠者积极性，故而在发生“诺而不捐”现象时，并不主动追索。最后，法律依据的不足。法律的不完善、缺失和模糊，使“诺而不捐”的法律责任难以落实，从而为这些捐赠人提供了可钻之洞。另外我国尚未确立明确的主管机关来监督规制“诺而不捐”现象，因为“诺而不捐”有时涉及刑事、行政、民事等责任竞合，容易出现相关部分推诿工作的情况。

（三）当前我国规制“诺而不捐”现象的相关法律制度

虽然慈善需出于人之本意、善念，遵循自愿原则，正如《慈善法》第4条规定“开展慈善活动，应当遵循合法、自愿、诚信、非营利的原则”，但是按时给付亦为法律规定给捐赠人的一项法定义务，“诺而不捐”已经不单纯的是道德问题，特定情形下也构成违法行为。在《慈善法》颁布之前，学界依《合同法》第186条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”和第188条“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”作为法律依据处理“诺而不捐”行为。但是依据《合同法》此两条的前提是把慈善捐赠理解为一种特殊的“赠予合同”。但慈善捐赠是否为特殊的“赠予合同”，学界尚且存在争议。

《慈善法》出台后，其中第41条也为追责诺而不捐行为提供了法律依据。具体规定为“捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付;捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼：（一）捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的;（二）捐赠财产用于本法第三条第一项至第三项规定的慈善活动，并签订书面捐赠协议的。”该条虽然明确了特定情形下捐赠人违反捐赠协议时慈善组织或其他接受捐赠的人可要求捐赠人支付，在捐赠人拒不支付的情形下可以向法院申请支付令，或者依法提起诉讼，是解决该问题的一大进步。但是该条的适应仅限于捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠或者捐赠财产用于慈善法第三条第1项至第3项规定的慈善活动，并且签订书面捐赠协议的情形下，对于非通过媒体公开承诺捐赠和捐赠财产虽用于慈善活动但并未签订书面捐赠协议的情形仍未加以规定。

二、解决“诺而不捐”现象的理论困境

鉴于当前我国规制“诺而不捐”现象的相关法律制度不完善，学者们于是主张将慈善捐赠认定为赠予合同、利他合同或者信托合同，以此来扩大“诺而不捐”现象的法律适用，寻求其法律对策。然而这三种学说有其一定的合理陛，但亦均存在理论缺陷，且不能应对“诺而不捐”的所有法律情形。具体来说：

（一）赠予合同说

学界中大部分声音认为公益慈善捐赠本质是一种特殊的赠与行为。即捐赠人和受赠人之间存在特殊的赠予合同，受《合同法》调整。《合同法》第185条规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”据此可知，赠与合同是双方行为，诺成行为，无偿行为和不要式行为_引。公益慈善捐赠中，捐赠人提出将自己的财产捐赠给慈善组织等受赠人，只要受赠人未提出反对意见即视为同意接受捐赠。此过程中不需要受赠人支付相应对价，实践中有口头捐赠承诺也有签订慈善捐赠协议的，故此有学者认为公益慈善捐赠符合赠予合同的构成。日本中也将公益慈善捐赠认定为一种特殊的赠与行为。郭明瑞教授和王轶教授也认为“捐赠是指为了社会公益事业或公共目的或其他特定目的，无偿地将其财产给予他人的行为，是一种特殊赠与，对方不接受捐赠就不能成立。”

当然赠予合同说也有反对意见存在。反对者认为慈善捐赠和赠予虽有相似之处，但立法对二者有不同的规定。赠与属于合同法概念，慈善捐赠则是慈善法之中的概念：就主体而言，慈善捐赠存在捐赠人、受赠人、受益人三方主体，赠予中通常仅有赠与人和受赠人双方主体;就二者的目的来看，《慈善法》中强调慈善捐赠的慈善目的，《公益事业捐赠法》强调捐赠的公益目的，而赠与并不需要有特定的目的，更不必受限于慈善目的或者公益目的;二者在受赠财产的用途上亦有不同，公益捐赠的财产需用于公益慈善目的，不可挪作他用，赠与的财产通常情况下则没有使用目的之限制目：二者就是否享受税收待遇也有区别，捐赠人在为慈善捐赠时，可以依《慈善法》第80条享受收税优惠，而赠予合同的赠与人并无此权利;此外就监督层面来看，慈善捐赠需受到有关部门和社会公众的监督，《慈善法》中也有专门的监督管理规定，注重信息的公开透明，赠予的私法性质典型，法律关系仅限于双方当事人，并不需要专门监督。

域外立法例也有与赠予合同说相矛盾之处。比如法国《民法典》认为慈善捐赠并非双方法律行为，而将其认定为单方法律行为。德国认为慈善捐赠相当于设立目的财团，该目的财团的目的限于公益慈善性质，慈善捐赠通常情况下并非针对具体受益对象，因此德国也认为慈善捐赠是一种单方法律行为。另外我国彭万林等教授也将慈善捐赠认定为无偿给付财产的单方法律行为，并不能形成合同关系。

赠予合同说的理论困境最根本的还是在于其不能适应慈善捐赠的诸多情况，不能很好地解决“诺而不捐”的法律责任问题。首先，若将慈善捐赠关系理解为赠予合同关系，则对赠与人和受赠人之间产生约束的主要是合同条款，法律关系限于双方之间，遵循私人自治原则，当一方违约时，另一方若不要求对方继续履行或者提起诉，则無法追究违约方的法律责任。而公益慈善关系到社会公众中不特定多数人的利益，当“诺而不捐”行为损害到公众利益，不能仅由受赠一方决定是否放弃该利益。其次，实践中存在捐赠人仅公开声明捐赠一定财物支持某类型弱势群体或者支持某类造福公众的科研卫生事业，但是却未明确具体的受赠人。此种情况仅有捐赠人一方当事人，且受益对象暂时无法具体确定，完全不能构成赠予合同，有何谈靠赠予合同之约束督促捐赠人履行捐赠承诺。

（二）利他合同说

慈善捐赠行为也被认为是利他合同（第三人利益合同）。利他合同是指双方当事人约定，由一方向第三方给付的合同，债务人对债权人负有向第三人给付的义务，第三人也可以直接请求债务人向自己给付。利他合同说突破了合同相对性的原则，使得合同的权利义务不再局限于缔约双方，也为第三人设定了利益。在慈善捐赠法律关系中，捐赠人和受赠人订立合同皆非为了自己的利益，而是为了受益人的利益。受益人并非合同的缔约当事人，但依据捐赠人和受赠人合同约定享有合同利益，因此有学者将慈善捐赠视为利他合同。持此观点学者认为慈善捐赠是为特定的慈善目的而为的，受赠人在整个慈善活动中起到相当于中介的作用，在慈善捐赠人和受赠人之间起到桥梁沟通作用。

但是该学说也有其理论困境。首先利他合同的源起的是为了解决债务混乱问题，订立合同约定债务人向债权人的债权人履行合同。慈善捐赠初衷并非是解决债务混乱，在慈善捐赠法律关系中，捐赠人在实际交付善款之前，其地位相当于受赠人的债务人，受益人也并非债权人的债权人。其次，利他合同中，第三人同意后通常直接取得合同设定的权利。慈善捐赠中，受益人尚未具体确定，即使后期受益人确定，其享有的权利也并非是合同直接设立的。再者，第三人享有合同利益的生效时间不同。利他合同中，当合同成立后，第三人即享有权利。而捐赠合同成立时，作为受益人并不直接享有捐赠合同利益。

在对于“诺而不捐”问题的处理上，受赠人基于其债权人地位，捐赠人未履行捐赠承诺时，债权债务关系尚存，受赠人有权向违反合同的捐赠人要求继续履行或者提起诉讼。但上文提到的没有具体受赠人的情形下合同因缺少一方当事人而无法成立，何谈追究捐赠人法律责任？且如将慈善捐赠视为利他合同，受赠人依合同约定附有向第三人即受益人移交善款的义务。当捐赠人“诺而不捐”时，受益人无法获得善款，是否有权追究受赠人违约责任呢？或者受益人有可否越过受赠人，直接向捐赠人主张权利呢？即使不存在“诺而不捐”，那么依据利他合同，结余善款如何处置问题也尚未解决。

（三）慈善信托说

《慈善法》第44条规定“慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。”根据此概念，持慈善信托说的学者认为，慈善捐赠并非是对受赠人的赠予，而是相当于设立一种慈善信托，捐赠人将一定财产转移给受赠人，由受赠人按照捐赠人的意志管理处分慈善财产，用于慈善目的。实践中还存在捐赠人在将财物捐赠给慈善组织时。明确了该财产用于指定的捐赠对象，此种情况更加可认定为慈善信托。在慈善信托法律关系中，受益人虽然不参与信托订立过程却是信托法律关系中必不可少的当事人，依据信托合同享有受益权。

慈善信托说和利他合同说有一定类似之处，都涉及第三人的利益，但慈善信托说比利他合同说更具合理性。首先，更加有利于对受益人的保护。利他合同中，第三人认为债权人债务人的法律行为可能损害其利益时，也无权撤销该合同。而慈善信托受益人拥有请求撤销受托人不当处分行为的撤销权，也有权强制实施信托㈣。其次，因为信托财产具有独立性。一来捐赠人不能随意撤回捐赠财产，更有利于慈善事业公信力，二来将捐赠财产理解为慈善信托财产更具安全性，因为信托财产独立于受托人财产，受到资产隔离、风险隔离的保护。最后，慈善信托说解决了赠与合同说和利他合同说没有解决的剩余善款去向问题。慈善信托的近似原则要求，慈善信托终止或者慈善信托目的已經实现或者实现不能时，如果信托中没有约定权力归属人或者权利归属人是不特定的社会公众的，应当适应近似原则。由受托人将慈善信托剩余财产用于和原慈善目的相似的目的，或转移给目的近似的其他慈善信托或慈善组织。

慈善信托说更加符合慈善捐赠的实质，能够弥补赠予合同说和利他合同说的不足，但慈善信托说最大的理论困境在于，慈善捐赠并非真正意义上的信托，只是根据具体情况下，法院认定的推定信托。没有具体受赠人时，无法推定为有受托人，故难以认定为慈善信托。因此，还有必要构建慈善宣言信托来完善慈善信托，促进慈善事业发展，为应对“诺而不捐”现象提供法律对策。

三、构建慈善宣言信托解决“诺而不捐”追责困境

慈善宣言信托是宣言信托的一种，指当事人通过信托宣言，宣布将自己的部分财产作为信托财产，为公益慈善目的设立信托，信托财产并没有转移，委托人和受托人皆由自己担任的信托模式。慈善宣言信托源于英美法系，在英美国家较为流行。大陆法系信托发展较晚，且宣言信托并不实际转移财产，容易带来与委托人固有财产的区分问题和监管问题，故大陆法系原则上并不承认慈善宣言信托旧。但是我国台湾地区承认慈善宣言信托，其“信托法”第71条规定“法人为增进公共利益，得经决议对外宣言为委托人及受托人，并邀请公众加入委托人，信托关系产生的权利义务，依法人决议和宣言内容确定”。

（一）发展慈善宣言信托应对诺而不捐的重要性

赠予合同说、利他合同说和慈善信托说均有利弊，虽都能一定程度上帮助理解和处理慈善捐赠法律问题，但是不能完全应对“诺而不捐”的所有情况。慈善宣言信托则可作为前三种学说的补救机制，也丰富了捐赠财产的管理和处分方式。将慈善捐赠人的捐赠承诺推定成慈善宣言信托的宣言，捐赠行为推定为捐赠人执行信托内容，可一定程度上遏止“诺而不捐”现象。而且实践中，捐赠人无论是直接向受益人捐赠的方式还是先捐赠给慈善组织通过慈善组织向受益人捐赠的方式均存在不同程度的弊端，需要构建慈善宣言信托等新的慈善机制来应对慈善发展需要。

大陆法系国家虽然一开始因为慈善宣言信托的理论障碍和管理困难而没有在立法上对其进行认可，但是随着慈善宣言信托设立简单灵活、运行成本较低、具有财产隔离、风险隔离功能，且省略了受托人的选择与委任程序，解决了委托人与受托人的信任度问题等自身优越性的逐步显现，学界呼吁承认慈善宣言信托的呼声越来越大。立法上，日本和我国台湾地区也通过立法予以确立。因此构建慈善宣言信托制度在慈善事业领域有其可行性和必要性。

除此之外，慈善捐赠的各类情况均可用慈善宣言信托原理加以解释与认定。捐赠人承诺捐赠一定财产用于慈善活动，无论是向慈善组织捐赠，还是直接向受益人捐赠，都不妨害对捐赠人的捐赠承诺认定为设立实质上的慈善宣言信托。因为当捐赠人宣称将自己的部分财产用于慈善活动时，就相当于设立了一项慈善宣言信托，自己就是该信托的委托人，也是受托人，信托目的便是将这部分财产用于其所宣称的慈善活动。倘若其捐赠承诺是捐给慈善组织，那么慈善宣言信托的主要内容便是受托人（即捐赠人）管理这部分财产，按照约定时间约定方式将其转交给慈善组织，在这个信托关系中，慈善组织便相当于受益人。倘若是未明确受赠人的情形，也不妨碍慈善宣言信托的成立。因为慈善宣言信托主要是目的信托，只要慈善财产、慈善目的、信托当事人确定便可成立。捐赠人兼任委托人、信托人，具体受益人虽然信托设立时没有明确，但是根据信托目的是可以确定的，符合“受益人原则。”

（二）慈善宣言信托的构建

慈善宣言信托虽然尚未被我国法律所正式认可，但是也并没有被法律完全否认。我国《信托法》第2条规定信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该条仅规定将财产委托给受托人，并未规定委托人不能担任受托人。《信托法》第11条列举的信托无效的情形也并未包括宣言信托形式。从我国区域经济发展不平衡，贫困人口数量庞大，自然灾害、卫生事故防控和促进教科文卫体事业发展等国情来看，公益慈善的需求仍然巨大，慈善宣言信托的构建也越来越得到关注，为更好的构建慈善宣言信托法律制度，需明确其当事人的权利义务并且加强监管。

1.慈善宣言信托当事人的权利义务

在慈善宣言信托中，主要的当事人为委托人、受托人和受益人。委托人、受托人虽实质上为一人，但是其权利义务也必须分明。

就委托人而言，英美法系中信托一旦成立，委托人除在信托文件中声明保留一定权力外基本脱离信托关系。在大陆法系上较为尊重委托人的权利，我国信托法也是如此。《信托法》第21条规定了委托人变更信托的情形，第22条规定了委托人有权申请人民法院撤销该受托人违反信托目的处分行为，第51条规定了委托人解除信托的情形。慈善宣言信托作为信托的一种，其委托人亦应当享有变更权、解除权和撤销权。此外宣言信托委托人还拥有变更受益人或受益权的权力。普通信托委托人主要义务便是提供信托财产并转移给受托人，并且支付报酬和提供补偿。因为慈善宣言信托的委托人和受托人合一，故通常情况下不存在支付报酬的义务。将慈善捐赠视为慈善宣言信托，捐赠人（即委托人）的主要义务便是确保信托财产能够的独立。

就受托人而言，普通信托的受托人其權利主要为管理和处分信托财产、投资、取得报酬、支付费用和优先受偿的权力。将慈善捐赠视为慈善宣言信托时。因慈善捐赠承诺并未涉及投资和报酬等的相关约定，因为该关系中的受托人主要权利便是管理和处分信托财产。其义务便是诚实义务、谨慎义务、忠实义务。在慈善捐赠法律关系中，受托人最主要的义务便是按照捐赠承诺将善款按约定进行捐赠，用于慈善事业。

就受益人而言，受益人是享受受益权的人，通常于信托中只享受权力。在将慈善捐赠视为慈善宣言信托的情况下，受益人一般是由慈善组织等受赠人担任，明确其权力关系到“诺而不捐”的责任追究和问题解决。慈善宣言信托受益人基于受益权，可要求强制实施信托，要求受托人按约定运用、处分信托财产。当捐赠人不履行捐赠承诺时，按照慈善捐赠为慈善宣言信托的性质，慈善组织等受赠人可强制要求捐赠人继续支付，捐赠人拒不支付时，则可向法院申请支付令或者提起诉讼，这也与《慈善法》第41条呼应。

2.慈善宣言信托的监管

除了明确慈善宣言信托中的当事人的权利义务外，更需加强对慈善宣言信托的监管，如此才能更好的解决慈善捐赠中的“诺而不捐”行为。

因为慈善宣言信托涉及不特定的社会公众利益，且委托人和受托人由同一主体担任，因此为保护公众利益，对其进行监管十分有必要。不同的国家也采取了不同的监管主体旧，英国主要是由专门成立的慈善委员会来监管慈善信托和慈善组织，总检察长针对慈善信托违法情况提起诉讼，慈善委员会在和总检察长协商一致的情况下，亦可提起或者终止诉讼旧。在美国则主要由各州检察长监督，主要负责登记和管理慈善信托、进行信息公开、调查审计慈善信托和受托人的行为以及提起诉讼。大陆法系一般由慈善事业主管部门监管，我国《慈善法》第6条规定民政部门为我国慈善事业的主管部门。

在将慈善捐赠视为慈善宣言信托的情况下，自然没有所谓的书面信托协议，且未到慈善事业主管部门进行登记，但并不妨碍根据事实构成推定信托。民政部门仍可负责监督管理工作，督促捐赠人履行承诺，当发现捐赠人“诺而不捐”时，民政部门或慈善行业组织应当及时调查、处理，并向社会公布。