论知识产权法定赔偿的定位与规范适用问题

徐聪颖

（江西财经大学 法学院，江西 南昌 330032）

一、问题的提出

作为当下知识产权侵权判赔实践中占据绝对统治地位的损害赔偿计算方式，法定赔偿的规范适用是一个倍受学界和实务界关注的话题。自2000年我国《专利法》修订首次确立法定赔偿制度以来，学界围绕这一主题产生了一批数量可观的学术研究成果。总体而言，有关学者对法定赔偿的定位认知远未达成共识，而司法实践对法定赔偿的适用也莫衷一是。主流学说将法定赔偿的适用定位为一种不得已而为之的次优选择，①例如，最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中明确指出，应当“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法”。而在地方，一些省市的高级法院同样对法定赔偿的适用有明确的限定性要求。如《安徽省高级人民法院关于审理知识产权案件适用定额赔偿的意见》第2条规定，“对商标、著作权权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据证据规则和通过证据的采信可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿。”又如《浙江高院关于专利权法定赔偿的指导意见》第3条规定，“在权利人明确主张法定赔偿的情形，法院应当考虑侵权人以其他损害赔偿计算方法进行的抗辩，若抗辩成立，则不应适用法定赔偿。”这其中的代表性观点认为，“法定赔偿”计算缺乏法理基础，[1](p247)以至于在运用该种计算方式拟定损失时，往往存在着较大的不当推定风险。[2](p78)为防止法官滥用职权，对“法定赔偿”计算的适用应遵循“补充性原则”②参见范晓波：《知识产权侵权损害赔偿问题研究》，中国人民大学2005年博士学位论文，第136页；朱启莉：《我国知识产权法定赔偿制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文，第165页；朱玛：《侵害知识产权损害赔偿问题研究》，西南政法大学2015年博士学位论文，第116页。和“被迫适用原则”①参见孙海龙，赵克：《变迁、比较与完善：侵害著作权法定赔偿问题研究》，载《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究：全国法院第24届学术讨论会获奖论文集》（上册），万鄂湘编，北京：人民法院出版社2012年版，第525页。，这意味着法定赔偿本应属于替补角色，[3](p197)而不应与其他损害赔偿计算方式并列。然而，也有论者将法定赔偿定性为一种替代损害赔偿的金钱救济，应当将其与实际损害赔偿相区分，允许权利人选择主张之。[4](p37)

近年来，随着“酌定赔偿”（裁量性赔偿）和惩罚性赔偿在知识产权司法实践中的引入，以法定赔偿与这二者之间的关系问题为视角，学界对法定赔偿的定位和适用又展开了新一轮的讨论。例如，有的认为裁量性判赔与法定赔偿是属种关系，后者不过是裁量性判赔框架下羁束性裁量之体现；[5](p123)有的认为法定赔偿兼具有补偿性与惩罚性的双重功能。[6](p119)总体而言，有关法定赔偿的代表性观点认为：[7](p143-156)（1）法定赔偿兼具补偿与预防之双重目的，法定赔偿具有不同于补偿性赔偿的独立价值。（2）法定赔偿的制度目的重在行为规制，而非损害填补；重在预防，而非补偿。（3）由于法定赔偿与补偿性赔偿分属不同序列，若法定赔偿仅有补偿目的，则构成异化，因此应将法定赔偿排除在惩罚性赔偿的基数之外，理由在于，惩罚性赔偿兼具惩罚与预防双重目的，而法定赔偿已然具有预防目的，两者如同时适用于一起案件，难免导致预防过度。

基于上述主张的逻辑，可将侵犯知识产权的金钱救济划分为两类，分别为补偿性赔偿和法定赔偿，其中，“所失利润”计算、“非法获利”计算以及“许可使用费”计算均属于补偿性赔偿的具体计算方式，而酌定判赔或裁量性判赔则是依托于特定计算方式之下的计算方法，至于惩罚性赔偿，其仅与补偿性赔偿相联系，不应与法定赔偿一并混用。对此种观点加以细究便不难发现问题，如果法定赔偿的首要目的不在于损害填补，而在于预防，那么其预防机制又是如何发挥作用的？这是否体现为“彰显了法定赔偿制度核心价值”的无须举证的“下限值赔偿”，抑或法定赔偿天生便自带“惩罚色彩”？由此需要进一步追问的是，补偿性赔偿全无预防目的可言吗？填补损害固然为补偿性赔偿的重心所在，但如果在实现这一目标的同时也兼具有一定的预防目的，岂不是与惩罚性赔偿也发生预防目的的重合，进而无法一并适用？更加棘手的是，如果法定赔偿不以填补损害为基本依归和价值指引，那么该由什么来指导法定赔偿司法实践，以确保法定赔偿数额的公正合理？对此，单单强调法定赔偿与实际损失存在较大的偏离显然无济于事，更重要的是，法定赔偿的计算方法是什么？其计算过程又如何被体现？法官在法定赔偿上下限值范围确定某一特定赔偿数值或者一律采用固定数值赔偿的依据何在？如果不能澄清这些问题，则法官对法定赔偿的适用终将不能摆脱“拍脑袋”的标签，由此形成的判赔结果也注定是只可意会不可言传的“无言之知”。②从司法实践及学术研究的情况看，对法定赔偿的数额加以具体分档（浙江法院系统的“司法层次分析法”），或者区分不同影响因素在损害赔偿计算中的作用与权重，成为当前探究法定赔偿规范适用问题、增强判赔说理性的两条基本路径，但正如学者所言，“很难想象法院可以在不深究损害本质的情况下借助公式或模板正确地酌定损害。”参见蒋舸：《知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归》，载《法商研究》2019年第2期。

在本文看来，对法定赔偿的定位与规范适用问题的讨论仍需立足于损害填补之目的。作为一种具有高度抽象性和简化性的损害赔偿计算规则，法定赔偿的计算对象是一种需经由法官规范评价的“状态差额”损害，这与经具体计算、比较得出的“自然差额”损害虽有所不同，但却均具有补偿意义，由此在惩罚性赔偿的适用问题上也并无“厚此薄彼”的必要。为更好地说明主张，下文将围绕法定赔偿的补偿性与规范性问题逐一展开论述。

二、法定赔偿是否有别于补偿性赔偿？

在学理上，尽管对侵权责任法的功能定位历来众说纷纭，但将补偿（填补损害）功能作为侵权法最基本的功能则是学界共识。另一方面，在侵权法的调整中，行为人与受害人之间的关系往往呈现出一种利益安全与行为自由的对峙状态，这使得均衡保护思想对于协调、消解二者的冲突具有积极意义。就后者而言，侵权损害赔偿责任的设定，固然具有救济受害人利益的显性价值，但合理预防也是题中的应有之义，唯其如此，方可确保侵权法保护行为人行为自由的隐形价值不被忽略。

诚如学者所言，侵权法的预防功能，“是侵权法所具有的通过各种制度安排，特别是通过预防义务的有效分配、损害的合理分担和适当损害赔偿数额的确定，来为行为人提供良好的激励，促使他们采取预防措施以减少不必要的侵权行为，使侵权行为数量处于社会最佳水平的功能。”[8](p104)也正基于此，虽然民法学界当前在应否坚守完全赔偿原则的问题上仍存在激烈的争论，但形成广泛共识的是，法律意义上的损害其实是一个颇具弹性的概念，而非自然意义上的客观结果。这正如叶金强教授所言，损害赔偿范围的确定，需要透过一个弹性的价值评价体系的过滤来完成，唯有通过对诸如利益保护力度、行为正当化程度、因果关系贡献度、过错程度等因素的综合考量，才可以给出一个符合个案情境的合理赔偿范围，进而最终确定公允的赔偿数额。[9](p172)

从知识产权的视角观察，注重损害赔偿的合理预防功能尤为必要。与有体物是特定时空的存在，易于为权利人独占控制，且具有相对确定的市场价值不同，知识产权的特点在于：（1）权利客体因缺乏物理边界而无法被独占控制，权利易于被侵害；（2）只能借助法律拟制以语言描述的形式进行权利的创设，[10](p138-140)权利边界具有模糊性；（3）“知识产权客体是创造物而非种类物”，[11](p1486)其价值具有流变性，无法像有体物那样能够用社会必要劳动时间来衡量。这三个特点更加凸显了充分发挥知识产权损害赔偿合理预防功能的重要意义。当法官置身于个案之中时，需对被侵害利益的特点、市场价值、行为人的主观过错、行为与利益损害的因果关联等问题进行全面考虑，既要避免因判赔不足而纵容侵权，也要谨防因赔偿责任过重而致使权利人获得不合理的市场杠杆优势以及令行为人过度地投入预防成本。

具体而言，预防目的并非法定赔偿所独有，其在“所失利润”赔偿、“非法获利”赔偿以及“许可使用费”赔偿中也多有体现。学理上，一般认为知识产权权利人因侵权遭受的损害在性质上有别于所受损害的所失利益，是未来可得财产利益的减少，其具体表现为两种形式，一种是权利人在直接利用知识产权情形下的所失利润，另一种是权利人在间接利用知识产权情形下的许可使用费损失。[12](p89-90)其中，所失利润的发生主要源于产品的市场份额或价格因侵权产品的竞争而被挤占、侵蚀，或者产品因商誉受损而滞销；而许可使用费损失则是对权利人与侵权人本应达成许可使用协议的价格拟制。对于所失利润的认定，鉴于此种未来的财产损害在本质上表现为预期获利机会的丧失，这使得盖然性理论在其中发挥着重要的作用。需要指出的是，盖然性判断本身难以达至数学上的精确性，也无法为获利机会的实现可能划定统一的标准，只能由法官结合法律政策和个案情形进行具体分析。[13](p84)在这一过程中，行为人的主观过错程度、行为的违法性程度等与预防目标息息相关的考量因素都将对法官的公平正义观念和判赔权衡产生重要影响，这恰恰表明“所失利润”赔偿其实也兼具了补偿与预防之双重目的。与“所失利润”赔偿相比，“许可使用费”赔偿具有更加直观的预防性特征。例如，根据我国《专利法》第65条以及相关司法解释之规定，侵权损害赔偿数额可以参照该专利许可使用费的1～3倍合理确定。这其中的预防意义在于，虚拟谈判中的专利权人要比现实谈判中的专利权人明显处于更加有利的谈判地位，如果由此形成的判赔数额仅与现实谈判中的专利许可使用费持平，无异于认可、鼓励专利的潜在使用者采取“用了再说”的侵权策略，而这将明显不利于维护专利权人的利益以及专利权市场交易秩序。（有关虚拟谈判和现实谈判的差异参见表1）至于“非法获利”赔偿，其更是具有区别于传统补偿性赔偿的异质性特征，许多学者认为，侵权获利赔偿无论在理念上还是功能上都已超出传统民法以实际侵害范围为责任半径的侵权赔偿范畴，应当具有独立的价值。①事实上，和育东教授也认为，基于不法行为中的获利予以赔偿的非法获利赔偿是一种比较独特的损害救济，其赔偿范围应当涵括被告投入的生产要素所贡献的增量价值，并且需以主观故意为适用的前提条件。参见和育东：《非法获利赔偿制度的正当性及适用范围》，载《法学》2018年第8期。在“新百伦商标侵权案”中，二审法院特别强调，“侵权人不能因为侵权行为而获得非法利益，这是侵害商标专用权赔偿可以侵权人因侵权获利作为赔偿依据的合理性之所在。”①参见（2015）粤高法民三终字第444号判决书。这其中的侵权预防意味由此可见一斑。

综合以上分析不难发现，那种以预防目的的有无作为补偿性赔偿与法定赔偿区分标准的主张其实缺乏坚实的逻辑基础。对于“所失利润”赔偿、“非法获利”赔偿和“许可使用费”赔偿而言，预防侵权的目标同样内嵌其中，这与法定赔偿并无根本不同。如果以法定赔偿已然具有预防目的为由而认为其与惩罚性赔偿不可一并适用，那么这一逻辑岂不也可以适用于其余三种补偿性赔偿方式？另一方面，对于所谓的法定赔偿与实际损失存在较大偏离的观点，这其实是先验地认为侵犯知识产权的损害结果在客观上能够获得准确查证。然而前文的分析表明，侵犯知识产权的损害并非单纯的客观事实，而是兼具事实—法律的“二象性”特点，[14](p82)既如此，法定赔偿对实际损失的偏离又是以何者为参照比较得出的呢？进而言之，如果对实际损失的认定注定夹杂着主观性、抽象性、概括性成分，只能趋近而无法实现真正的客观，又何以认为“法定赔偿对补偿性赔偿的替代并非技术性的，而是价值性的”？难道法定赔偿的对象除了损害之外，还另有其他的需要考虑？

三、法定赔偿的对象是什么？

如果从补偿性赔偿的视角观察，一个必须回答的问题是，该如何算定法定赔偿的对象？吴汉东教授认为，知识产权损害赔偿认定所遵循的原理，应以“自然损害论”与“规范损害论”并重，同时辅之“定额损害论”为补充。[15](p69)具体而言，“自然损害论”强调的是权利人因丧失市场份额而产生的差额损害，“规范损害论”着力考察的是权利人因市场交易机会遭受破坏而产生的机会损害，而“定额损害论”则是法定赔偿规则的理论支撑，其不以“足以弥补损失”的全面赔偿原则为主旨，仅具有兜底使用的法价值。

这里姑且不论学者对“自然（差额）损害”与“规范损害”的区分是否具有当然的合理性，③事实上，知识产权领域所谓的市场份额丧失和市场交易机会破坏，在本质上同为可得利益损失，具有未来性、期待性，可看作权利人应得而未得之利益。既如此，缘何一为规范损害，一为差额损害？对此，有学者指出，虽然在知识产权侵权中，财产损害数额可以通过侵权人因侵权所获得的利益、许可使用费的合理倍数等非差额计算方式得出，但这并不构成对差额损害概念的偏离。因为，知识产权的侵权损害仍旧体现的是权利人因侵权所导致的状态差额。参见李昊：《损害概念的变迁及类型结构》，载《法学》2019年第2期。仅就定额损害而言，其更多的是从算定方法的角度对“法定赔偿”计算特征的归纳概括，而未能有效解决法官在适用法定赔偿时无所着力的问题。法定赔偿规则固然赋予了法官以相当大的自由裁量权，但面对权利人提出的求偿金额，法官的经验、常识、想象、偏好、法感、直觉不能无所依凭，而必须有明确的指向。如果法定赔偿在判赔的对象、计算路径等问题上缺乏规范性评价，那么将始终无法摆脱“恣意裁判”的标签，所谓的判赔说理在方法论上只会深陷“明希豪森困境”，即试图通过抓住自己的头发将自己从泥沼中拉出来。[9](p157)

表1 虚拟许可使用谈判与现实许可使用谈判的差异比较②参见Richard B.Troxel and William Owen Kerr，“Assets and Finances：Calculating Intellectual Property Damages”，THOMSON/WEST（2008 Edition），§5：8.

王泽鉴教授指出，“损害赔偿法除填补损害之目的外，尚具有所谓权利继续的功能，即权益受侵害时，损害赔偿请求权使被害人取得该被侵害权益的价值内容，以该权益的客观交易价值作为应予赔偿的最低损害。”[16](p26)对此，学界有观点认为，应当将许可使用费定义为侵犯知识产权的求偿底线或者最低限度赔偿。①参见李军：《知识产权侵权合理许可费赔偿制度的民法分析》，载《广西社会科学》2017年第10期；徐小奔：《论专利侵权合理许可费赔偿条款的适用》，载《法商研究》2016年第5期。循此思路，法定赔偿似乎也不再有用武之地，而应被合理许可使用费赔偿取而代之。[17](p167)

从有关国家的知识产权立法情况看，相关侵权损害赔偿规则体系在设计时也往往少有对“许可使用费赔偿”和“法定赔偿”同时做出规定的情形。例如，《美国版权法》和《美国商标法》分别在第504条（c）和第35条（c）规定了法定赔偿，但却未见“许可使用费”的计算规则；而《美国专利法》则在第284条将合理许可使用费作为损害赔偿的最低限额，但却并未规定法定赔偿。《日本著作权法》第114条（2）、《日本专利法》第102条（3）以及《日本商标法》第38条（3）均规定了“许可使用费”的计算规则，但并未对法定赔偿规则做出规定。《德国著作权法》第97条（2）、《德国专利法》第139条（2）中也明确规定了“许可使用费”的计算规则，而同样缺少对法定赔偿的规定。

然而在我国，出于防范法官在对涉案权益的使用价格进行司法定价时不当行使自由裁量权的考虑，我国法院系统对“许可使用费”计算方式的适用设定了极其严格的条件，要求涉案权利的许可使用费必须具有真实性，②例如，最高法2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第21条规定，只有在“有专利许可使用可以参照”的情况下，才可以援引“许可使用费”计算规则；在“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理时”，则应当排除“许可使用费”计算方式的适用。在司法实践中，法院排除“许可使用费”计算规则适用的具体理由可能包括：权利人所主张参照的许可使用费系内部交易达成或并非平等主体自由缔约的结果；有关许可使用协议虽已达成，但并未获得实际履行；或者原告主张参照的许可使用费之交易环境与侵权行为发生时的交易环境存在显著不同。且许可的内容与侵权内容也应当具有可比性。换言之，在涉案权利人对外不曾与第三方发生实际许可使用关系，或者实际许可使用协议所约定的行为与涉案侵权行为不具有相似性的情形时，法院往往拒绝采用“许可使用费”规则来计算损害赔偿数额。面对如此严苛的适用要求，许可使用费赔偿的适用比例偏低自然也在预料之中，这也使得对涉案权益进行司法定价的功能在很大程度上转由原本处于第四适用顺位的法定赔偿来承担。

值得一提的是，对涉案权益的合理许可使用费进行司法定价固然是法定赔偿的重心所在，但却并不构成其全部内容。事实上，知识产权领域的侵权行为具有复杂性、多元性，即便是从规范损害的角度进行评价，有关侵权损害也并不必然表现为以市场交易机会损害为本质的许可使用对价。例如，在著作权领域，侵权人因侵害著作权人人身权利所产生的精神损害便不应被归入合理许可使用费的范畴，而在行为人破坏权利管理电子信息或者制作、出售假冒他人署名作品的情形，法官对由此可能产生的损害的评价也难以用许可使用对价进行解释。在商标权领域，因商标侵权行为所引发的许可使用费损害更是少见。③“许可使用费损害”在商标侵权案件中适用空间极为有限的原因在于，商标权人的禁用权远大于其专有使用权，商标注册人无权在其禁用范围内许可他人使用特定商标，自然也无权获得商标法规定的因商标许可使用所产生的使用费。即便是在相同商品或服务上使用与注册商标相同或实质相同标识的侵权行为，也少有主张“许可使用费损失”的可能。原因无他，商标法在维护商标权人利益的同时，还兼具有保障消费者利益以及促进公平竞争市场秩序的目的，这使得商标权人在行使许可他人使用其注册商标的同时，还负有对被许可人商品质量的监督义务，而后者在商标侵权纠纷中根本无从得以体现。在更多的时候，侵权行为对商标权造成的损害表现为商标的功能遭受妨碍、破坏或者商誉受损，此时“法定赔偿”的重心也并非对侵权人应当支付的许可使用费数额做出合理评价，而是需要对修复商标功能所需花费的开支进行定额裁判。①在大陆法系民法中，损害赔偿的方法可分为恢复原状与价值赔偿两类。就恢复原状的实现而言，通常以侵权人实际实施为基本原则，但基于更加充分保护权利人完整利益的考虑，有关国家或地区的立法一般均承认受害人一方享有选择排除权，即在被侵权人做特别要求时，恢复原状可以改由被侵权人实施，此时侵权人的恢复原状义务也将体现为支付金钱恢复原状或恢复原状费用赔偿。就后者而言，对恢复原状费用的求偿并不以受害人实际支付为前提，权利人既可以在实际支出恢复原状的费用后请求加害人偿还，也可以在尚未支出费用前，向加害人预先主张之。参见李承亮：《恢复原状费用赔偿的性质》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。鉴于此，在著作权法和商标法的损害赔偿规则体系中设定“法定赔偿”规则的意义已不限于裁定涉案权益的许可使用对价，还在于为权利人因侵权可能遭受的其他形式的“状态差额”损害做出规范性评价。

从比较法的角度观察，前述德、日等国的知识产权立法虽然没有对“法定赔偿”计算方式做出专门规定，但这并不意味着著作权人或商标权人因侵权而遭受的“非许可使用费损害”将无法获得救济。例如，《德国著作权法》的第97条第2款主要涉及的是财产损害赔偿计算规则，但在该款的最后还针对非财产损害的赔偿做出了规定。学者指出，这一请求权所涉及的是《德国民法典》第253条第1款意义上的“法律所规定之情形”，主要用于威慑侵害行为，并对被侵害人进行非物质损害的赔偿。该项规定的适用一般以对作者人身权存在严重和持续性的侵害为前提条件，而在赔偿数额的确定问题上则依据的是《德国民事诉讼法》第287条的损害额认定规则。[18(p203-204)在商标权领域，虽然《德国商标法》并未涉及侵权损害赔偿的具体计算问题，但可以援引《德国民法典》第249—254条的规定确定损害赔偿的内容和范围。其中，《德国民法典》第249、250条有关恢复原状费用赔偿的规定可以用于解决商标功能的损害及修复问题。而在日本的相关法律中，同样存在合理估算“非许可使用费损害”的制度性设计。例如，《日本著作权法》第114条之五的规定即涉及对合理损失的认定，即在著作权侵权诉讼中，如果认定损失确已存在，但用于确定损害数额的必要事实在举证上极为困难时，法院可根据口头辩论的过程以及证据调查的结果，认定适当的损害赔偿数额。②类似的规定也见于《日本商标法》第39条以及《日本专利法》第105条之三。这一规定与《日本民事诉讼法》第248条有关损害额认定的程序性规则一脉相承，可涵摄抚慰金（精神损害）、积极损害、消极损害等各种损害样态。[19](p120)尽管此规则所凸显的是缓和证明标准与证明责任的程序性意义，这与法定赔偿规则的实体法规范属性确有区别，但在简化计算方面，二者可谓殊途同归。至于缘何绝大多数国家和地区在其专利法的损害赔偿规则体系中舍弃“法定赔偿”，而采用“许可使用费”赔偿，一种较为合理的解释是，专利技术成果所蕴含的市场价值以及对社会经济发展的意义往往具有较大的不确定性，对立法者而言，其如何能够在事前先知先觉地针对各种不同类型、内容的专利技术成果合理地划定可通用的定额赔偿范围？尤其是法定赔偿的上限设定。虽然此举有利于约束法官的自由裁量权，但这一“赔偿天花板”的僵化设置也极有可能使相当一部分专利权人的技术成果无法获得合理的司法定价，并且在无形中会对社会的整体创新氛围和民众的研发动力产生消极影响。

四、应当如何规范适用法定赔偿？

就我国而言，当前学界和司法实务界在如何看待“法定赔偿”计算方式的问题上多持保守、抑制的态度。然而由前文论述可知，法定赔偿的对象并不限于“许可使用对价”，而是可以将精神损害赔偿、恢复原状费用赔偿等法官在对损害进行规范评价时无法归结为“对价损失”的项目一并涵括其中。③需要指出的是，在我国的现行立法中，《著作权法》并未对精神损害赔偿作出明确规定，其仅体现在一些省市的司法指导意见中，如北京高院的《著作权审理指南》和重庆高院的《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》，且相关文件对精神损害赔偿和法定赔偿作了明确区分。然而从规定内容和司法实践情况看，著作权精神损害赔偿同样具有限额赔偿、抽象赔偿、酌定赔偿之外观，且需要以法官完成对著作权人精神损害程度的规范性评价为基本前提。从这一角度看，也可将精神损害赔偿看作“法定赔偿”计算之具体项目。对这些内容的厘定，既是法官评价规范损害的终点，又是其运用“法定赔偿”规则判赔的出发点。

另一方面，在承认“法定赔偿”所具有的维护权利人利益的积极意义的同时，也应正视此种计算方式的规范适用问题。有学者指出，与德国、日本、中国台湾等大陆法系国家或地区将酌定赔偿规定于民事诉讼法中不同，我国独一无二地采用了在知识产权领域的实体法中规定“酌定数额”的做法。这一立法创举引发了较为突出的诚信诉讼问题，为此，应当通过限制定额赔偿幅度，引导当事人的诉讼回归到对损失进行举证的正轨之上。[20](p28)然而这一主张却与我国当前知识产权领域的立法趋向背道而驰。例如《商标法》业已将法定赔偿的上限从300万元提高至500万元，而最新修正的《专利法》（2021年6月生效）在第71条也将原有的1万～100万元的法定赔偿限额提高至3万～500万元。事实上，定额赔偿幅度的大小仅为相对性概念，虽然幅度越大越有可能构成不当裁量的诱因，但却并非问题的症结所在。如果寄希望于缩小定额赔偿的幅度以期扭转法定赔偿的困境，那么这一调校究竟应达到何种程度才算合理？如果因为对定额赔偿幅度空间的不当压缩而抑制了法官对自由裁量权的灵活运用，这岂非适得其反？从这一角度看，与其纠结于影响“法定赔偿”计算的外部因素，倒不如回归“计算”本身，通过探究“法定赔偿”计算方式的规范适用以寻求解决判赔随意性、不可捉摸性问题的根本出路。为此，“法定赔偿”的规范计算应遵循以下三方面的基本要求：

其一，“法定赔偿”计算方式的规范运用应当体现“计算”的过程性。作为抽象计算方式，“法定赔偿”计算的过程性主要包括两方面内容：“有所为有所不为”以及“如何为”。就前者而言，其要求“法定赔偿”计算应建立在对损害的发生予以肯定性评价的基础上，唯其如此，才有启动“法定赔偿”计算之必要。就后者而言，其要求法官应当结合损害评价的具体内容个性化地言说“法定赔偿”计算的目标、范围和基本思路，以实现“法定赔偿”计算由“不可知”“不可辩驳”向“可评价”“可质疑”的转变。也正基于此，对损害的规范评价实乃判赔裁量不可或缺的重要一环，发挥着在“侵权证立”与“损害计算”之间承前启后的联结作用，而这其实也可被视作“法定赔偿”计算的前置阶段，为计算过程所吸收。非如此，“法定赔偿”计算的正当化过程将无从得以体现。

其二，“法定赔偿”计算的规范运用应当明确判赔所依据的计算标准。作为定额计算方式，遵守法定的限额要求乃“法定赔偿”计算的基本特征，但这并不意味着个案的法定赔偿结果绝无突破定额上限之可能。这其中的原因与定额判赔的计算标准规定有关。以美国为例，《美国商标法》将侵害商标权的法定赔偿限额规定为，针对每件假冒商标在每一种商品或服务上的非法使用行为，判赔额度一般在1000美元至20万美元之间。这意味着，如果侵权行为涉及在几种商品或服务上同时使用了两件以上的假冒商标，则法定赔偿的数额将是标准赔偿额、假冒商标项数以及商品或服务种数相乘的结果，[21](p93)而这一计算数值可能会远超计算标准规定的上限。在我国，“法定赔偿”的计算标准问题在立法和司法层面并未获得应有的关注，学界也少有相关的理论探讨，①有关应当建立何种知识产权法定赔偿计算标准的观点综述可参见朱启莉：《我国知识产权法定赔偿制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文，第105—107页。然而这一问题在“法定赔偿”计算中并非无关紧要。事实上，知识产权领域的侵权样态通常较为复杂，涉案的主体、行为、产品以及被侵害的权利往往呈复数形式相互交织在一起，在此背景下，如何厘清这些涉案要素彼此之间的作用与关系便成为法官在规范适用“法定赔偿”计算时所必须面对的问题。在现实个案中，法官的“法定赔偿”计算应否叠加适用？如需叠加适用，其依据究竟为何？这些疑问均有待法官在计算过程中一一做出回应。从涉案侵权主体的角度看，在涉案侵权主体为多人的诉讼中，若侵权主体各自实施的行为均围绕一个共同的侵权目标展开，此时应将相关当事人的行为作为彼此分工合作的一个有机整体，无须根据侵权主体或侵权行为的数量进行法定赔偿的叠加计算；若涉案侵权人的行为目标并不完全相同，只是出于简化诉讼的考虑而被合并诉讼，此时法官应对案件中的必要共同诉讼部分和非必要共同诉讼部分做出区分，并可相应地叠加运用“法定赔偿”计算权利人的损失数额。从涉案侵权产品的角度看，在侵权主体、权利主体单一但涉及多种侵权产品的诉讼中，由于此类案件在性质上属于诉讼的合并审理情形，法官一般应当根据涉案产品的种类分别进行“法定赔偿”的计算。从涉案权利的角度看，在涉案侵权产品的类型单一，但侵权行为却涉及同一权利人的多项权利之情形，法官需斟酌涉案权利的性质、客体，以及彼此之间的作用关系等情况，做出应否叠加适用“法定赔偿”计算的判断。总体而言，在涉案权利分属财产权和人身权，或者权利客体不同的情形，以及权利客体虽然相同，但相关侵权行为的目标并不一致的情形下，应根据侵权行为种类的不同，对权利人的损害进行“法定赔偿”的叠加计算。①相关论述可参见徐聪颖：《论侵害商标权及不正当竞争案件中的损失混同与聚合》，载《河北法学》2019年第9期。

其三，“法定赔偿”计算的规范运用应当严格遵循“填平原则”，祛除判赔的惩罚性色彩。现实中，确有相当数量的适用法定赔偿的案件会在判决书中明确将侵权人的主观过错程度作为判赔考量因素。具体表现为，被告方的主观过错程度往往是二审加重判赔或减少判赔的重要影响因子。例如，在福建高院二审终结的一起案件中，上诉人（一审原告）对一审做出的1.5万元判赔数额不服，请求改判20万元。二审法院经审理后认为，被上诉人（一审被告）侵权主观恶意明显，应当从重确定赔偿数额，最终，二审法院酌定被上诉人向上诉人赔偿8万元损失。②参见（2008）闽民终字第40号民事判决书。而在广东高院二审终结的一起侵犯实用新型专利权纠纷中，③参见（2009）粤高法民三终字第305号民事判决书。一审法院基于被告曾经是原告的雇员，认定被告侵权故意明显，并最终判赔30万元。然而二审法院认为，仅凭原、被告的原有关系不能做出被告侵权故意明显的推断，综合考虑被告的生产规模、专利类型以及被告的产品在涉案专利基础上有改进等因素，一审判赔30万元过高，应减为20万元。更有甚者在判决中直接言明，法定赔偿制度应兼具补偿和惩罚的双重功能，并给予被告的主观恶意，对原告的惩罚性赔偿诉求酌情予以考虑。④参见（2015）沪知民初字第731号民事判决书。本文对此持否定意见。原因在于，作为一种对侵权行为严重错误性的评价、表达机制，惩罚性赔偿的运用应突出体现可责性，这需要有关制度设计能够对惩罚性裁判与补偿性裁判做出区隔，通过裁判的先后顺序彰显惩罚性赔偿对侵权行为的额外评价。⑤具体论述可参见徐聪颖：《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择》，载《湖北社会科学》2018年第7期。反观“法定赔偿”计算，因其固有的抽象性、笼统性和定额性，并无附加赔偿、加重赔偿的法律外观，这使其不足以承担惩罚性赔偿的责难功能。然而，这并不意味着在“法定赔偿”的计算过程中，无须认知、评价侵权人的主观状态。对法官而言，透过行为人的主观过错程度，可间接印证侵权行为违法性程度的高低与涉案权利市场价值的大小，进而为损害赔偿范围以及利益的受保护力度的弹性化评价提供基本的价值判断。此举非但不违反“填平原则”，相反还是法官置身于具体的案件情景之中运用抽象计算方式综合评价侵权损害后果的理性路径选择，若非如此，法官将难以有效协调侵权责任中侵权人与权利人之间“双边结构”的张力关系，⑥所谓“双边结构”的张力关系，主要体现为在权利人的利益救济力度与侵权人的行动自由空间之间所发生的冲突，而侵权法的基本任务就是确保二者处于一种大致平衡的状态。也无法兼顾实现填平救济权利人利益和确保侵权行为与责任相称这一双重目标。