刑法上“禁止类推”禁止的是什么？
——一个方法论上的考察

吴亚可

(西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710122)

根据学界的共识性观点，禁止类推是罪刑法定原则的核心内容之一。然而，逡巡其间，对于刑法上“禁止类推”之称谓，有称其为“禁止类推”者，有称其为“禁止类推适用”者，亦有称其为“禁止类推解释”者。一般而言，每一个概念都有自己特定的意义内涵和外延，有其“能指”和“所指”。因此，使用不同的概念反映出概念使用者对事物具有不同的理解和认识。如此一来，刑法上“禁止类推”究竟指的是上述三者中的哪一个？抑或是当然地涵盖上述三者？刑法学界对此尚无清晰的说明(1)例如，我国学者魏治勋指出，国内法学界目前对“类推”相关概念及其方法内容的理解，基本上处于一个混沌未开的状态，亟需得到根本上的梳理和澄清。魏治勋：《类推解释的思维结构及其与类推(适用)的根本区分》，《东方法学》2018年第1期。。在此意义上，可以得出结论：第一，“类推”“类推解释”和“类推适用”作为不同的概念，纠缠在一起模糊了刑法上“禁止类推”的基本意涵，凸显出刑法学者在“刑法上‘禁止类推’禁止的是什么”之认识上，至今尚未达成基本的共识。第二，当无法明晰刑法上“禁止类推”禁止的是什么时，罪刑法定原则在刑事司法中是否能够得到有效的贯彻和落实，不无疑问。基于此种认识，本文认为，对于“刑法上‘禁止类推’禁止的是什么”做出回答和说明，就具有了非常重要的理论意义和研究价值。

一、“差异中的同一”：类推的本质

在方……