美国外资安全审查制度的新动向与国际投资保护主义

[摘 要]2018年和2019年美国相继出台了《外国投资风险审查现代化法案》及其试点计划和具体实施规则，这是美国自2007年通过《外国投资与国家安全法》后对美国外资安全审查制度进行的首次全面性改革，其审查对象、审查程序和审查权限都发生了实质性变化，并呈现出投资保护主义特征，不仅增加了中国投资者赴美投资的风险，而且使中美投资关系面临挑战。中国应密切关注美国外资安全审查制度的发展动向，利用中美全面经济对话机制加强沟通，推进中美双边投资协定谈判，鼓励投资者调整投资战略和时机，利用缓解措施提高审查通过率，积极探索法律救济渠道。

[关键词]美国;外资安全审查制度;国际投资保护主义;对策

[中图分类号]D971.2;F741.2[文献标识码]A[文章编号]1673-0461（2020）11-0081-09

一、引 言

为了应对全球化带来的国家安全与投资开放平衡的难题，当前世界上很多国家都建立了外资安全审查制度，其主要目的是为了维护国家安全和促进国际投资。美国是世界上最早建立外资安全审查制度的国家，其自19世纪70年代建立以来经历数次改革但广受争议。2018年和2019年美国相继出台了《外国投资风险审查现代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下简称FIRRMA）和《关于审查涉及外国人及关键技术特定交易的试点计划的决定和暂行规定》（Determination and Temporary Provisions Pertaining to a Pilot Program To Review Certain Transactions Involving Foreign Persons and Critical Technologies，以下简称《试点计划》）并于2020年2月13日开始施行，受到国际社会广泛关注。这是因为，一方面，FIRRMA作为美国《2019年财年国防授权法案》的一部分通过，表明美国对外国投资的态度和国家安全的认识发生了重大转变;另一方面，FIRRMA是美国自2007年通过《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下简称FINSA）后对美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS）的首次全面性的改革，不仅扩大了管辖交易范围，重新界定了一些关键概念，强化了审查程序，而且还增加了“特别关注国家”和“中国投资报告”等内容，对中国投资造成了实质性冲击，2018年中国赴美投资锐减80%，还引发英国、欧盟等效仿开始收紧外资安全审查，对国际投资自由化产生了负面效应。因此，在当前中美经贸关系下，深入研究FIRRMA的内容有助于把握美国外资安全审查的新动向和发展趋势，揭示其本质是国际投资保护主义，有助于提出有针对性的对策，从而减少中国企业赴美投资的风险，推动中美经贸关系的深入发展。

二、FIRRMA的内容变化

FIRRMA下的美国外资安全审查的对象、审查程序和审查权限都发生了实质性变化，体现了美国外资安全审查的新动向和趋势，与2007年FINSA相比，FIRRMA的内容变化主要呈现以下特点：

（一）审查对象的变化

FIRRMA在FINSA规定的审查对象上新增了三种交易类型：

1.其他投资

FINSA规定的CFIUS审查对象是“受管辖交易”，即任何在美国跨州进行并可能导致外国投资控制美国公司的交易，如果存在对美国国家安全的威胁都属于受管辖交易。①以往实践中外国投资持股比例在10%及以下，且单纯为实现投资利益的交易不会被审查。但FIRRMA将非控制性的 “其他投资”纳入了受管辖交易范围。规定 “其他投资”需要具备两方面条件：第一，在投资领域方面，“其他投资”应具备以下三个条件之一：①拥有、运营、生产或提供“关键基础设施”或为此类设施提供服务;②生产、设计、测试或开发“关键技术”; ③维护和收集美国公民敏感个人数据，并且这些数据可能被滥用而导致威胁美国国家安全。②第二，在特定权利方面，“其他投资”还应能使外国投资获得下列权利之一：①获得任何美国非公开技术信息;②能够获得董事会观察员权利或参与美国企业重大业务决策;③与美国企业建立战略合作关系或重大财务安排。③如，外国公司A计划收购美国公司B 4%的非控股股权，美国公司B生产关键技术属于试点计划美国业务，根据投资条款，外国公司A具有向董事会委派观察员的权利或美国公司B具有许可第三人使用关键技术的批准权，此交易也属于受管辖交易。④

可以看出，与以往相比，CFIUS审查重点发生了实质变化：一是强调了对关键技术、关键基础领域和敏感个人数据在国家安全中的重要性。二是判断交易是否危害国家安全的标准不再仅仅是依据股权比例和董事会席位等判断外国投资是否“控制”美国目标公司，而是考虑在一项交易中外国投资是否具有影响力或决定力来影响美国公司重大事项的决策，而不论外国投资是否已经具有这种权力以及权力如何实现。因此，除了符合“控制”条件的外国投资外，外国投资潜在的合资企业、联合投资企业、关键技术研发合作企业、或与该企业有战略关系的任何其他企业和上下游企业今后都将成为CFIUS的审查对象。三是试点计划中规定了其受管辖交易仅指“其他投资”，并在附件中列举了受管辖交易涉及的27个行业，包括信息技术产业、航天航空装备、新材料等，这27行业必须向CFIUS申报接受审查。而这些领域与“中国制造2025”计划产业高度重合，有针对中国之嫌，可能對我国“中国制造2025”计划的顺利实现造成冲击（见表1）。

2.特定不动产交易

2007年FINSA中对外国投资的特定不动产交易是否属于受管辖交易范围并没有明确规定，但在以往美国的实践中，CFIUS对临近军事基地或[CM（21*2]敏感设施的不动产交易已经表现出关注，如三一重工关联企业罗尔斯公司的风电项目就曾因位于美国海军基地附近而受到CFIUS审查。FIRRMA则进一步明确了CFIUS对此类交易的态度，明确规定如果交易所涉及的美国境内实体具有以下情况之一则该交易属于受管辖交易范围：①位于机场、海港内或其中一部分;②临近军事基地或其他因国家安全原因的敏感设施，或使外国投资者可以收集该物业附近活动的情报;③使物业或设施进行的国家安全活动处于外国监视风险中。⑤

以往CFIUS监管的房地产交易仅限于购置美国企业运营中的房地产所有权，但从FIRRMA即将生效的具体实施规则《有关外国人在美国从事房地产交易的規定》来看，CFIUS将审查范围扩大到房地产买卖、租赁和出让合同，包括未开发和使用的土地。同时如果外国投资者将现有财产权变更导致交易获得美国关键技术、关键基础设施或美国公民敏感数据，也将成为受管辖交易。

3.规避性交易

以往美国外资安全审查立法中没有对规避性交易做详细规定，仅在1991年《外国人合并、收购和接管条例》（以下简称《条例》）第104条中对“规避性交易或手段”作了概括性规定：“所有以规避第721条⑥为目的交易或其他措施都不应予以忽视，并且第721条和本章的内容都将适用于该交易的实质内容。”FIRRMA则强化了对规避性交易的监管，首次在法案中而非条例形式明确了CFIUS对规避性交易的管辖权，界定了“规避性交易是指任何其他旨在规避审查或相关法律适用的交易、转让、协议或安排也会受到审查”，⑦但对于何为规避性交易手段仍未作出明确规定，该规定不仅将CFIUS的管辖权触角延伸至更宽泛的范围，而且继续维持了CFIUS对规避性交易的自由裁量权空间。

从实践来看，在FIRRMA出台前，一些投资者为规避审查从收购10%以下股权开始，然后逐步增加股权比例并不会受到审查。CFIUS审查通过的受管辖交易和随后收购美国企业额外权益的交易就会获得“安全港”地位，而在FIRRMA出台后，额外投资和获得额外利益的管辖交易都将受到审查。⑧

（二）审查程序的变化

FIRRMA及《试点计划》对审查程序也进行了全面改革，不仅新增了声明和强制性声明程序，延长了审查期限，还设置了识别未申报交易的机制和惩罚机制，强化了CFIUS对受管辖交易过程的监管力度。

1.申报形式的变化

2007年FINSA规定的申报程序主要有两种：一种是交易方主动自愿向CFIUS提交正式书面申报，另一种是CFIUS通过机构通报的方式要求交易方提交申报。在实践中，前者主动性申报占多数，体现出以往美国对外国投资的基本态度是在维护美国国家安全利益的基础上，尽量保持投资的自由开放。可见，FINSA规定的申报程序仍是一种以自愿为主的申报程序。 FIRRMA则引入了“声明”和“强制性声明”两种申报程序，前者是一种简易性程序，内容不超过5页纸长度，为期30天，交易方可以自愿选择提交声明或正式的书面申报。后者是指如果交易涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据，该外国投资将获得该业务的实质性利益⑨且外国政府在该外国投资中拥有实质性利益，此类交易必须向CFIUS提交申报，即提交强制性声明，⑩如果此类交易不选择强制性声明程序，则须提交正式书面申报。同时规定《试点计划》的受管辖交易必须全部申报。美国设置强制性声明的主要目的是为限制近年美国受外国政府影响且涉及敏感领域的投资，如政府主权基金、政策性银行和投资公司以及外国国有企业的投资。

此外，FIRRMA还设置了识别未申报交易的机制，用于识别属于CFIUS受管辖交易范围但未提交声明或正式书面申报的交易，可见，与2007年FINSA规定的申报程序相比，FIRRMA虽然规定交易方仍有自愿选择申报程序的机会，但将以往一些不须提交申报的类型全部纳入强制性申报范围，如果交易为规避审查而未提交申报，则会通过识别机制做到百密而无一疏。此外，FIRRMA还规定对未申报交易的惩罚机制，规定任何未根据要求提交强制性声明或正式书面申报的受管辖交易都可能面临负有民事责任的罚款，罚款最高可达交易的总金额，从而加大了对外国投资申报的威慑作用。

2.审查期限的变化

2007年FINSA规定的CFIUS审查期限为90天，共分为三个阶段：一是初始审查（review），审查的法定期限为30日;二是后续调查（investigation），初始审查后CFIUS可通过该交易或进行45天后续调查;三是总统决策法定期限共15天。FIRRMA则将初始审查法定期限延长为45天，后续调查期限不变仍为45天，在特殊情况下，CFIUS主席按照牵头机构负责人要求，可以将后续调查期限再延长15天，B11总统决定法定期限则保持不变为15天。这样，如果加上特殊情况，CFIUS审查期限由原来最多90天，现在最长可达120天。如果多次撤回并重新提交申请，则每一次重新提交申请相关期限都要重新开始计算，外国投资接受CFIUS审查期限可能会远远超过FIRRMA规定的期限。对于外国投资者而言，审查期限的延长不仅意味着与投资直接相关的资产运作、财产权益、管理运营、劳工开支等资本投入都将增加，而且意味着为安全审查展开的尽职调查、专业法律服务以及与CFIUS的磋商等投入也将增加交易成本。

（三）审查权限的变化

1.赋予CFIUS中止交易权

2007年FINSA中没有赋予CFIUS中止受管辖交易的权力，而是规定经过CFIUS审查后受管辖交易被认为威胁美国国家安全，CFIUS有权与交易各方协商施加减缓协议或措施;如果认为需要中止或禁止交易或CFIUS无法对交易是否应该中止或禁止达成一致意见，应提交总统作决定，可见在FINSA规定中总统对交易具有唯一、最终的否决权。FIRRMA中则赋予了CFIUS更大的监管权力，规定就任何拟定的或正在进行中的、可能影响美国国家安全的交易，CFIUS可在审查期内自行决定直接中止该交易，而不必提交总统决定。

2.强化CFIUS施加减缓措施的权力

2007年FINSA中所规定的减缓协议或措施是指为消除或减缓管辖交易对国家安全产生的潜在威胁所采取的做法，通常适用于国家安全威胁较小，现有法律不能充分化解风险，也无法无条件通过审查的受管辖交易。减缓协议或措施实质是一种附条件通过审查的做法。在美国以往的实践中，FINSA允许减缓协议或措施的使用，且在实际案例中也经常使用减缓协议或措施，直接被总统否决的交易很少。FIRRMA中则进一步强化了CFIUS施加减缓措施的权力，主要体现在两个方面：一是在审查期限前，CFIUS可以对已经完成的交易采取缓解措施;二是如果交易方自动放弃交易，CFIUS可以通过采取缓解措施或协议，确保交易方放弃交易的行为真正生效，从而消除该项交易对美国国家安全的任何威胁;三是强调CFIUS对减缓协议履行的监督，要求CFIUS签署缓解协议时需合理确定缓解措施具有有效性、可遵守性和可监控性。要求CFIUS持续监控交易方对缓解措施的遵守情况，从而有效解决对国家安全产生的负面影响，B12这无疑使交易方签署和执行减缓协议的难度上升。

（四）新增“特别关注国家”和“中国投资报告”

在美国外资安全审查中，判断一项交易是否威胁美国国家安全，会通过安全考量因素进行判断。

首先，除了FINSA中规定的国家安全考量因素外，FIRRMA新增了一些国家安全考量因素，其中之一就是交易是否涉及“特别关注国家”，明确规定，“特别关注国家”是指已表明或宣布通过战略目标获得关键技术或关键基础设施，且这种技术或基础设施将影响美国在国家安全有关领域领导地位的国家。B13但FIRRMA中并没有罗列哪些国家是“特别关注国家”以及具体的衡量标准，这意味着CFIUS在判断哪些国家是“特别关注国家”时具有自由裁量权。值得注意的是2018年众议院提交的FIRRMA草案中曾对“特别关注国家”进行了具体界定，其中包括了中国，B14因此，CFIUS将来在实践中如何衡量“特别关注国家”进行审查是今后应持续关注的重点问题。

其次，FIRRMA增加了关于“中国投资报告”的要求，规定在FIRRMA生效后两年内，以及此后每两年直到2026年，美国商务部应向国会及CFIUS提交关于中国对美投资的分析报告。该报告内容包括中国对美投资的总额、行业分析、投资方式（新设还是并购）、投资性质（是否为政府投资）、政府投资的美国公司的名单、中国投资者在美关联企业的数量、员工总数及上市公司价值、投资模式以及与“中国制造2025”计划的关联程度等，B15可以看出，美国的外资安全审查不仅关注投资本身（如总额、行业等），还关注投资者背景以及国家发展计划之间的关系，这一规定反映了美国对中国投资的担忧以及其审查的政治化倾向，明显将中国投资与其他外国投资差别对待，不符合国际投资中的非歧视待遇。

（五）新增信息分享和行动协调机制

FIRRMA规定，要求CIUFS建立一个与盟国和合作伙伴监管机构共享信息和协调行动的机制，旨在促进对可能危及美国及其盟国或伙伴国家安全的投资和技术采取统一行动，分享确保国家安全所需的具体技术及取得技术实体的信息，具体包括定期同这些国家政府的代表进行磋商和开展会议;基于维护国家安全的目的，在遵守适当保密要求的基础上，经CFIUS主席授权，向盟国和合作伙伴分享国家安全分析及CFIUS审查的重要信息，这些信息包括任何相关的行政或司法行动的相关信息、任何相关向国会提交的、或国会授权的委员会或小组委员会的资料以及当事方同意向第三方披露的资料。从实践来看，2019年美国曾建议以色列针对中国投资设置审查制度，[1]警告德国不要参与5G网络技术建设，否则不予分享情报，也都是这一规定的体现。显然，CFIUS借信息共享机制要求同盟共同对中国投资加以限制，可能会对中国投资产生连锁反应，增加中国在美国及盟国的投资困难，引发相关国家收紧对中国投资的审查。

三、美国外资安全审查制度与国际投资保护主义

外资安全审查制度是各国外资准入的基本法律制度，其总体上是为维护国家安全和促进投资。我国2011年也初步建立了外资安全审查制度。然而美国的外资安全审查制度有着明显的国际投资保护主义特征，其法律法规及其实施过程歧视外国投资、对外国投资设置了障碍和限制。[2] 2018年出台的FIRRMA表面上强调促进外国投资，实质上为外国企业赴美投资设置重重关卡;表面上以国家安全为由限制外资进入，实质上为阻止其不欢迎的外资提供法律依据。总体而言，美国外资安全审查制度具有的投资保护主义特征主要体现在以下六个方面：

（一）审查标准模糊，压缩外国投资空间

诚然，国家安全概念会随着国家利益的变化有所调整，因此，对国家安全界定似乎并不容易。然而，从立法初衷来看，难以精准界定国家安全概念并不等于可以将国家安全的外延任意扩大，恶意造成投资壁垒。从美国相关立法来看，其“国家安全”的内涵从国防军事安全扩展到社会、经济、信息、能源安全等，而且有意拒绝对“国家安全”作出界定，以保证CFIUS拥有更广泛的自由裁量空间。FIRRMA中甚至还規定了兜底条款，即使不在法律所规定范围之内，CFIUS也可以根据实际情况和考虑因素对交易进行审查和阻止。美国对国家安全的开放式解释和模糊界定不仅导致国家安全问题无法穷尽外延，变成包含更多安全问题的“超级包”，将更多投资类型纳入审查;同时也会造成CFIUS更多地介入商业活动，使CFIUS判断外资是否危害国家安全更为复杂和间接，增加外国投资过程的不确定性并阻碍有益的投资，持续的投资壁垒也可能会遭受其他国家的同样报复，如果安全审查被认为具有明显的政治目的甚至会影响国际合作和国家间关系。

（二）审查过程主观化，造成外国投资的差别待遇

首先，从相关立法来看，CFIUS审查的逻辑应是根据法规界定的国家安全范围判断外资是否威胁国家安全。但从实践来看，CFIUS则是以客观的案件事实为基础，形成外国投资是否威胁美国国家安全的结论，再去寻找法律依据。如三一重工关联企业罗尔斯公司并购美国军事基地附近的风电项目后，因为该军事基地附近已有德国等外国企业的风电场，因此没有主动向CFIUS申报，但是CFIUS没有否决其他外国企业的风电场项目，却以靠近军事基地为由否决了罗尔斯公司的并购项目。可见，CFIUS的这一判断过程，是综合案件和其他信息作出的的综合判断，并非完全的法律判断，这充分证明了在美国外资安全审查制度下的国家安全虽然是一个法律概念，但却没有完全从法律角度去解释国家安全。

其次，根据立法规定，CFIUS的审查对象应是“外国投资项目”，而不是“外国投资者”，但实际审查中CFIUS却强调投资的国别特征。[3] 2006年阿联酋迪拜世界港口公司并购英国铁行轮船集团全球业务，以获得在美国纽约等重要港口的运营权。CFIUS就表示出对阿联酋的担忧，认为阿联酋与“9·11事件”有关联，该并购案最终被否决。该案中作为与美国有盟友关系的英国与美国认为与“9·11事件”有关的阿联酋在美国获得港口运营权方面完全是两种结果，这显示出在美国外资安全审查过程中，外国投资者的政治性决定了其是否存在国家安全威胁。因此，跨国投资发生在美国与同盟国之间、中美或俄美这样的大国竞争对手之间、发生在美国与“特别关注国家”之间所引发的安全担忧可能会完全不同，这显然增加了投资的不可预见性。[3]

（三）审查过程不透明，增加外国投资风险

在美国外资安全审查中，CFIUS仅公布审查结果即外国投资是否威胁国家安全，但对于外国投资因何以及如何威胁国家安全不做解释，被审查的外国投资也无权要求CFIUS予以详细说明。然而如何判断外国投资威胁国家安全恰恰是被审查者最为关心的。在华为收购美国三叶公司被否决后，华为高管曾公开质疑美国安全审查制度的不透明性，渴望CFIUS告知其担忧是什么，具体是什么原因，并承诺会坦诚地给予配合。[4]如果国家安全审查认定某交易威胁国家安全的决定被外国投资者认为是牵强模糊，甚至是毫无根据的，也多半会让东道国政府陷入质疑。因此，在不威胁美国国家安全的前提下， CFIUS应当向交易各方尽可能阐明审查判断的依据和理由，指明关键的担忧并向社会公开披露，以此减缓外国投资者的质疑和东道国公众对外资的担忧，并为潜在的并购投资者提供申报的参考指引。

（四）泛政治化趋势明显，阻碍投资自由化

外资安全审查制度的法律化本身具有重要的价值，严格的法律程序有助于塑造审查结论的正当性，因此，外资安全审查的法律规定不仅是投资者的保护程序，而且是约束CFIUS工作和运行的程序。然而，在美国的实践中，法律问题政治化的趋势明显，CFIUS权限不断受到利益集团、国会和总统的施压。

首先，1998年《埃克森—弗罗里奥修正案》授权美国总统有阻止交易的权力，CFIUS很大程度上受制于总统的权力。2007年FINSA规定了国会对CFIUS的监督，CFIUS需向国会汇报其审查交易的依据和结果，当前美国的外资安全审查不再完全是由美国财政部所主导，而是涉及国会、总统、利益集团等博弈的政治过程。这致使在实际审查中，国会和利益集团更多地介入和施压CFIUS审查。2010年中国企业在美国投资钢铁业的首个项目——鞍钢集团公司与美国钢铁发展公司合资在美国密西西比州建立钢铁厂受到了美国国会的抵制，国会钢铁连线（Congressional Steel Caucus）提议希望CFIUS启动对该投资项目的审查，认为该项目将使“美国钢铁市场遭到中国企业的掠夺，接触美国国家安全基础设施计划中的新钢铁生产技术和信息的机会，并且将危及美国家安全，威胁到美国的就业”。[5]此外，在中海油并购优尼科案中，美国国会41名议员向总统提议，称中海油如果并购成功将获取相关技术进而威胁美国国家安全，要求政府对该案进行审查。据英国《金融时报》报道，反对中海油收购美国优尼科石油公司的部分美国议员自2002年起，累计从另一竞购方雪佛龙公司获得了超过10万美元的政治捐款。[6]最早提出反对对中海油并购项目的议员理查德·庞勃在过去从雪佛龙收取了近1.3万美元。[7]可见，正是相关利益集团和国会的介入使外国投资面临了巨大的政治压力。

其次，外资安全成为美国对华政策和转移国内压力的重要问题。特朗普自上任以来，对华基本判断发生重大变化，在《国际安全战略报告》中将中国定位为“挑战美国利益、经济和价值观的对手”，认为美国公司外迁中国导致群体失业和收入下降，中国企业赴美投资冲击其制造业，中国是美国经济增长放缓的罪魁祸首。在2013—2015年CFIUS审查案件中涉及制造业领域的，中国受审查的项目最多，共39起。美国出台FIRRMA后，2018年中国赴美投资也大幅锐减80%，中资企业并购，如中国华芯投资并购美国半导体Xcerra公司、蓝色光标并购美国Cogint公司、海航并购美国天桥资本公司等屡遭否决，对中国企业造成巨大损失。FIRRMA虽未指明针对特定国家，但其关于“特别关注国家”和“中国投资报告”的规定，已经反映出对中国投资的针对和差别待遇，外资安全审查也可能再次成为中美投资关系的“调节阀”，在中美贸易摩擦发生时，外资安全审查可能成为美国向中国施压的政策工具。

（五）立法面紗下保护主义特征隐蔽

美国通过立法方式确立外资安全审查的合法性，但其立法和实施可能违反国际投资规则。从实际情况看，美国对同一并购交易或相同情形下并购交易的安全审查存在歧视待遇。在中海油收购优尼科案中，中海油公司以收购价格高于美国雪佛龙公司20亿美元发出竞购要约，且全部为现金支付，而雪佛龙公司则在总计165亿美元的报价中，只有25%为现金支付，其余通过增发新股的形式支付。但美国众议院则表示出对中海油并购的国家安全担忧，却通过了雪弗龙公司交易的安全审查。同样，在三一重工关联企业罗尔斯公司收购的风电厂项目被否决，而在同一地区存在的其他外国风电厂却没有遭受审查。[8]可见，对于相似情形的并购交易，在一国政府与美国缔结BIT的情况下，美国根据国别特征有选择性地进行审查可能违反最惠国待遇。尽管在BIT中，往往设置根本安全例外条款从而排除最惠国待遇的适用，但值得思考的是，根本安全例外条款中的“根本例外”是否与“国家安全”为同一范围？如果外资安全审查中的“国家安全”的范围与BIT中“根本安全”的范围重合或更小，则外资安全审查不违反BIT义务，反之，外资安全审查则违反BIT义务。[9]因此，无论是在今后中美BIT谈判中还是投资者赴美投资过程中，都应该注意这一问题。

（六）审查权限不断扩大，增加更多自由裁量空间

1975年CFIUS成立之初由财政部主导，实际功能仅是调查和分析外国投资。直到1988年美国总统里根通过签署第 12661 号行政命令才授予了CFIUS对相关交易审查决策的权力。1991年《伯德修正案》虽然确定了CFIUS审查是合法审查，但CFIUS审查受制于国会，国会要求CFIUS是否应采取阻止交易的决定向国会报告，并就国家安全的特定事项每4年提交一份报告。 2007年FINSA规定CFIUS对通过审查的交易具有重启审查的权力，但对交易没有否决权，其权力受制于总统，只有总统才能阻止交易。而在FIRRMA中CFIUS不仅具有中止交易的权力，而且有监督缓解协议实施的权力。回顾美国外资安全审查立法可以发现，CFIUS的权力不断扩大，对更多关键概念有更大的自由裁量空间，然而国会对CFIUS的监督却大不如前，使外国企业赴美投资更加困难。

四、中国应对美国外资安全审查制度的策略选择

从中国企业赴美投资的实际情况来看，被CFIUS否决的交易远比公开报道的多，据CFIUS的年度报告统计，中国投资占CFIUS审查案件数量的最大比例，在以往因审查未通过撤回的项目中有2/3没有再提出申报，这意味着相关交易方中止了交易。[10]在当前中美关系下，美国为获得贸易谈判的优势，也可能利用外资安全审查达到阻止中国投资的目的，这将使中国企业赴美投资处于更加艰难困境，因此，针对美国外资安全审查具有的投资保护主义特征，中国政府和投资者都应主动寻求应对策略，以维护自身利益。

（一）国家层面的应对策略

1.充分运用中美全面经贸对话机制，积极推动中美关系的发展

中美投资关系已经深度捆绑，美国利用外资安全审查制度采取对抗中国投资的态度无疑是“杀敌一千、自损八百”的双输结果。因此，我们可以预判中美投资关系在未来将是一个合作与竞争长期存在的关系，因此，增进中美互信、加强对话是推动中美关系深入发展的根本途径。首先，利用中美全面经济对话机制与美国在贸易、投资相关领域进行磋商和沟通，消除双方的误解和分歧，形成有约束力的协议，落实双方在沟通中的承诺，强化对双方履行承诺的监督。其次，在中美全面经济对话机制框架下主动设置合作议题，寻求中美投资领域的共同利益。同时可以由中美两国商务部等高级别部门牵头，双方地方相关部门共建中美投资合作服务机制，为双方投资合作提供风险咨询和风险识别服务，加强定期交流，共同探讨和解决中美投资合作中的问题，增强双方互信。再次，宣传中美投资成果，增信释疑。对美国歪曲中国投资的言论应正面表明立场并有针对性地释疑，加强双方有影响力的智库和研究团体地交流和探讨，对中美投资项目进行评估并将评估结果公布，营造良好舆论环境。[11]

2.积极推进中美BIT谈判，为维护投资利益提供国际法依据

BIT规定了缔约方在双边投资中的权利义务及争端解决方式，也对外资安全审查作出了安排，因此，推进中美BIT谈判，不仅是维护我国赴美投资者权益的重要方式，而且能够为中国企业赴美投资增加预见性并创造有利的投资条件。目前中美BIT虽仍未达成，但基于中美在经贸领域存在巨大的共同利益，未来重启BIT谈判的可能性仍很大。因此，有必要在中美BIT谈判框架下明确有关外资安全审查的问题。首先，在中美BIT谈判框架下一定程度上明确“国家安全”的内涵，对国家安全的具体情形进行简单罗列，从而增加外资安全审查的可预见性和确定性。其次，可以细化根本安全例外条款的适用范围。根据中国的实际情况和实践，中国可以在设置统一的根本安全例外条款的同时，允许根本安全例外条款不适用于某些条款，如征收和损害赔偿条款。这样，不仅可以避免外资安全审查完全脱离BIT限制而“放任自由”，而且能够保证中国投资者受到安全审查而遭受损失时，可以据此向美国主张相关损失赔偿。此外，还可以规定缔约方援引该条款的标准仅限于东道国管理行为的主观善意，从而防止该条款被滥用。

3.制定中国投资者赴美投资的外资安全审查指南

美国外资安全审查行为实质上是美国政府监管外资的行政行为，[12]要应对这一行政行为，最有效的方式之一就是作为投资者母国的中国政府可以制定赴美投资外资安全审查指南，中国投资者利用指南可以预见和评估赴美投资的审查风险，提升中国赴美投资审查通过率，推动中美投资关系。具体可以由我国外资安全审查机构——部际联席会议牵头，收集和整理美国外资安全审查制度和中国企业赴美投资的资料和案例，积极征求相关部门和专家意见和建议，对美国外资安全审查的范围、重点、标准、程序等进行梳理和分析，归纳美国外资安全审查制度在实施过程中的特点和影响，从而帮助中国投资者准确把握美国外资安全审查制度的发展趋势，根据自身商业考虑选择投资时机，从而降低投资风险和成本。

（二）投资者层面的应对策略

1.选择适宜的投资领域和时机

截至2019年10月，CFIUS最新数据显示，2009—2015年CFIUS审查的交易中制造业领域最多且呈逐年迅速攀升趋势。B16根据FIRRMA及其《试点计划》规定，可以预见制造业领域仍然是CFIUS重点监管的领域， 因此中国可以在具有优势的领域扩大投资，避免在敏感行业进行大规模、集中性、控制性和规避性的投资;同时要求董事和观察员席位以及对公司重大决策和活动的否决权以及接触重大非公开技术信息的权利时，应综合考虑和权衡商业目的的实现和CFIUS审查通过的难度，审慎承诺为获得审查通过需要付出努力的承诺;应注意选择适宜的投资时机，尽可能不在美国大选和中美关系摩擦期赴美投资，此外还可以通过公共关系顾问团队改善美国政府和民众对中国投资的一些固有认知，等。

2.利用磋商程序减缓CFIUS顾虑

在外资安全审查过程中，中国投资者可以就外资安全审查相关事项与CFIUS进行磋商，磋商有两次机会：一是在正式申报5日以前可以就受管辖交易的相关情况与CFIUS进行磋商;二是在审查过程中就交易相关问题与CFIUS进行磋商，在调查或审查过程中，中国投资者可以应CFIUS邀请参加相关会议讨论和说明交易相关问题或投资者要求CFIUS召开相关会议，CFIUS通常会应准。[12]中国投资者在听证会和磋商中针对CFIUS顾虑作出针对性回應，对投资目的、方式等进一步解释，并根据磋商的情况调整投资方案、采取缓解措施或达成缓解协议。通过磋商，中国投资者不仅可以更加清晰地了解CFIUS对交易的态度，而且能够更加“近距离和全方位”地了解审查的方式和重点，并据此修改、补充和完善相关申报材料，从而提高审查通过率，减少投资者的时间成本。

3.主动申报，在申报材料中充分证明交易的目的和善意

中国投资者可以在不影响商业秘密的前提下，并在强制要求申报的材料之外，提交更多材料说明交易的性质等。例如，如果交易涉及开发或提供网络系统的产品和服务，可以在申报中讨论交易的商业目的，也可以提供管理或支持业务流程的业务系统、用于监测和控制敏感过程的控制系统等，证明交易无意搜集和利用美国公民个人敏感数据或对美国构成国家安全威胁;如果涉及关键技术和新兴技术的交易，鉴于关键技术的界定涉及到FIRRMA、美国《出口贸易管制法》以及《国际武器规制条例》，也可以提供交易适用这些法律的相关情况和信息，以减轻和消除CFIUS对交易的担忧和顾虑。

4.利用缓解措施提高审查通过率

在审查过程中，交易方可以就提交的交易与CFIUS沟通磋商，与CFIUS达成缓解协议或采取缓解措施，以消除潜在的安全危险，从而获得审查通过。缓解措施在CFIUS审查中常常使用，据CFIUS年度报告显示，从2010年到2012年，有24个案例（占总数的8%）使用了缓解措施，2013年到2015年有40个案例（占总数的10%）使用了缓解措施，[13] CFIUS在其年度报告中也总结了CFIUS在审查案件中实际建议的缓解措施，中国投资者也可以结合交易的实际情况主动选择这些措施，以提高审查通过率。如，建立公司安全委员会和其他机制并任命一名美国政府批准的安全官员或董事会成员作为委员会成员，以确保交易合规;制定处理现有或未来美国政府合同的准则和条款;订立确保销售给美国政府的货物或软件的完整性的安全协议;通知客户有关所有权变更的信息;选择缓解条款规定的第三方审计;发现安全漏洞或事故时，向CFIUS报告或制定和采取补救措施，等。

5.寻求东道国司法救济

各国对外国投资者的保护一般也会通过国内法予以确认。从美国国内法来看，对外国投资者保护的基本法律是《美国联邦宪法》。《美国联邦宪法》对保护外国投资者的规定主要体现在《联邦宪法第五修正案》和《联邦宪法第十四修正案》中。《联邦宪法第五修正案》规定，“不经正当法定程序，不能剥夺任何人的生命、自由和财产”。《联邦宪法第十四修正案》则规定，不经正当的法定程序，任何州不准拒绝给予任何人以平等法律保护，也就意味着任何外国投资者都享有和美国企业相同的法律保护。同时还规定如果各州的法律规定与联邦宪法有抵触， 可以向法院起诉;外国投资者如果认为州的有关规定， 干预了跨州的或外国的商务，从而违反了美国宪法的有关条款， 也可提出申诉。在三一重工关联企业罗尔斯公司诉奥巴马案中，罗尔斯公司基于美国行政程序法提起的几项主张最后并没有得到上诉法院支持，因为显然美国法院并不想对美国的行政行为进行审查，但其中罗尔斯公司主张奥巴马签发的并购禁令是对罗尔斯公司财产权的剥夺，违反了美国《联邦宪法第五修正案》关于“无正当程序剥夺财产权”的规定却得到了上诉法院支持，因为从实质上看，这一主张触及到美国法律的核心价值——宪法权利的问题，当然得到了美国法院的重视。然而中国投资者并不能因此盲目乐观，由于美国外资安全审查免于司法审查，三一重工案的裁决并不意味着美国的司法机关对安全审查的实质内容具有审查权。三一重工的启示在于，今后中国投资者如遇到类似情形，以违反美国宪法中的正当程序为由起诉，更有可能得到美国法院的支持。

五、结 语

立法反映了需求。FIRRMA及其试点计划的改革内容反映了美国投资保护主义的特征，其審查对象、审查程序、审查权限的变化，使外国投资领域和行为都受到了影响，不仅增加了外国投资的风险，也对中美投资关系带来了挑战。投资者作为被监管者，必须在法律框架下寻求出路和探索救济渠道，而作为投资者母国的中国政府可以在其中发挥关键作用，为中国投资者赴美投资创造条件。增强中美互信，积极推进中美双边投资协定谈判，制定赴美投资外资安全审查指南，等。FIRRMA及其具体实施规则中还有很多有待明确的地方，其所涉及的相关实践也值得持续关注。

[注 释]

①FINSA规定的受管辖交易类型具体包括四种：（a）不论并购交易中如何安排公司的控制权，只要该并购交易导致或可能导致外国人控制美国企业，就需要接受外国投资委员会的审查;（b）针对美国公司的控制权，由原外国人转让给另一个外国人的并购交易;（c）并购交易造成或可能造成外国人控制美国企业的资产;（d）通过协议或其它形式，组成合资企业，包括通过协议建立一个新的合资企业，而合资方投入合资企业的资产来源于美国企业，外国人就会通过这个合资企业进而控制美国企业。参见张举胜美国外资并购安全审查制度研究，博士论文，中国政法大学，2011：67。

②See FIRRMA Sec.1703（4）（D）。

③See FIRRMA Sec.1703（4）（D）。

④参见FIRRMA试点计划第801、302条。

⑤See FIRRMA Sec.1703（4）（B）。

⑥美国最早的国家安全审查立法《埃克森—佛罗里奥法案》最初是1988年《国防生产法》中的第721条。

⑦《条例》中通过举例对规避性交易进行了解释：A公司是根据外国法律组建并完全由外国公民拥有和控制的公司。为了规避第721条的适用，A公司付钱给一个美国公民，由其非正式地约定并代表A公司，购买美国X公司的全部股票。该交易也应该受第721节的管辖。

⑧See FIRRMA sec.1703（4）（C）。

⑨根据FIRRMA规定，实质利益是指外国政府直接或间接持有外国投资者25%以上股权且从事收购美国企业25%以上股权。See FIRRMA sec.1709（2）。

⑩See FIRRMA sec.1706（IV）。

B11See FIRRMA sec.1709（2）。

B12See FIRRMA sec.1718。

B13See FIRRMA sec.1702（b）。

B14Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，House of Representatives，sec.201（c）（ii）。

B15See FIRRMA sec.1719（b）。

B16根據CFIUS年度报告统计，2009年审查的交易中制造业共21起，占其总数的32%，2015年则共有325件，占其总数的42%，而最少的是批发零售业，呈缓慢增长趋势。2009年共3件，占其总数的3%，2015年共12件，占其总数8%。而在这些制造业中涉及最多的产业依次是电脑和电子产品制造业（49%）、化工制造业（12%）、机器制造业、机器设备制造业（12%）。

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