论个人破产建构的中国逻辑
——以破产与免债的界分为起点

欧元捷

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100888)

自2018年以来，最高人民法院着力推动建立个人破产制度，以“畅通‘执行不能’案件依法退出路径”。不仅如此，学界对建立个人破产也多持肯定态度，认为个人破产能保障债权人公平受偿，促使债务人重新振奋，有益于社会的安定和谐。(1)汤维建：《关于建立我国个人破产制度的构想(上)》，《政法论坛》1995年第3期；许德风：《论个人破产免责制度》，《中外法学》2011年第4期。或许是为了给新设制度的合理性背书，现有研究倾向于为个人破产树立一种积极、正面的形象，将其美化成债务人、债权人与社会多方共赢的机制。然而，这种纸面形象无论如何都与社会的一般认知相矛盾——欠债还钱的公理即便存在例外，但为何破坏规则能成为一件好事，破坏规则者反而受到更多关照？实际上，美国破产法价值观的强势输出，才带来了债务人重生、破产免债、破产免责等观念的传播流行，但盲目追逐重生主义的光环，既忽视了个人破产的剥夺、惩戒和消极的本性，也带偏了个人破产的研究重心。有鉴于此，本文首先明确破产与免债的本体差异，继而考察重生政策如何影响破产与免债的现实架构，最后回到我国，指出目前不宜热切投入重生主义的怀抱，破产与免债理当区分开、分步来。

一、缘何不同：破产与免债的本体论

从广义上讲，个人破产的整体框架内可容纳三个层次的内容：首先是和解、重整等预防破产的机制，旨在拯救濒临破产的债务人，使其不至于沦为破产人；其次是破产本身，旨在宣告债务人破产，从法律上确定其破产人的地位；最后是债务免除(2)债务免除一词，有时也用来表示和解、重整计划之中提供的减免部分债务的优惠，不过本文所论的债务免除，仅指破产框架下使破产人“复活”的剩余债务免除。，旨在给予特定破产人以重生的机会。这其中，预防破产与破产有实质上的排他关系，破产与免债则有逻辑上的先后之分，若是不加区别地在“个人破产”之名义下讨论，则容易引起思路上的矛盾混乱。鉴于我国尚无明确的语义划分，所以首先需要指出的是，本文所论的个人破产是最狭义的，单指清算分配并宣告破产的制度本身，由此才产生比较个人破产与债务免除的论题。

(一)以人格减等为本旨的人格破产

破产古已有之，债务人因无力偿还到期债务等事由，就可能自愿或非自愿地走向破产。破产的基本工作在于将债务人的现有财产分配给全体债权人，但个人破产不同于企业破产的一点，是企业实体在破产后便不复存在，而个人破产后却始终面临着如何对待破产人的问题。就此，个人破产的历史发展中大体有三种处理模式：(1)人身剥夺模式。在这种模式下，债务人不能偿还到期债务，其生命、身体便交由债权人处置。公元前5世纪的《十二铜表法》规定，债权人有权将债务人卖到国外为奴，甚至杀死，而多个债权人可共享出卖的价金，或者分割债务人的尸体。(3)周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第869页。(2)自由剥夺模式。历史上对债务人自由的剥夺是非常普遍的，债权人可以借助公力救济或直接通过私力救济，将不能偿债的债务人监禁，以此来进行逼债或者处罚。在法国，1538年最早的一部破产法就确定了破产有罪主义，破产者常被处以极高的监禁刑。(4)文秀峰：《个人破产法律制度研究》，中国公安大学出版社2010年版，第200页。在英国，直至1926年，破产法才基本上取消了债务监禁制度。(5)陈根发：《债务人处罚的历史性考察》，《中外法学》1997年第2期。(3)人格减等模式。扣押、拘禁的流行给债务人的安全造成了极大的威胁，也逐渐为主流价值观所不容。正是在保障生命权、身体完整权不受侵害的理念下，个人破产抛弃了经济责任引起身体责任的老路，转而从身份地位等人格层面对破产人进行限制。也正是在保障此类基本生存权利的意义上，可以说个人破产开始包含了对债务人利益的考虑。

现代社会，人身剥夺、自由剥夺型的破产已经落幕，个人破产转向了人格减等模式，这具体包括了经济人格、政治人格和伦理人格的减等。详言之，人格减等首先指经济人格不再完整，破产人不仅在清算程序中丧失对现有财产的控制权，之后的财产管理权以及商业行为资格也受到限制。在遵循市场机制，让不具有经济交往能力者退出市场这一方面，个人破产与企业破产的意思相近。制度上虽然允许破产人保留生活必需的财产，但也只为维持一种最低标准的生活，其日常收入、储蓄和消费均受到监管，更不可再进行投资、经营、借贷、担保等商业活动。此外，人格减等通常还包括政治人格、伦理人格的减等。破产人身份的羞辱意味即便不再浓厚，但破产人的社会活动能力、社会信用评价必然遭到降级，继而对其职业资格、身份权利等诸多方面产生负面影响。如在日本，公法上，破产人不能担任律师、注册会计师、专利代理人等；私法上，破产人不能成为监护人、遗嘱执行人、法人理事等。(6)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春、史明洲等译，法律出版社2016年版，第115页。

(二)作为一种调整工具的债务免除

众所周知，债务免除不是个人破产的固有内容，个人在破产后原则上还对未清偿债务负有偿还责任。直到1705年，为了鼓励债务人配合收债，英国才率先规定，待破产人履行了法定义务，便解除债务人在破产程序开始时所欠的债务责任。(7)沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第4-5页。现今，不少国家和地区都为破产人获得债务免除开放了制度上的通道，打破“一朝破产、终身破产”的旧律，给予特定破产人以重生的可能。其背后的共识已经不是起初的鼓励债务人配合，而是破产制裁性后果的终身持续性显得过于严苛。

不过，破产是破产，免债是免债，两种机制在对象、效果和基本理念方面都有实质差异。其一，从起点上看，免债通常针对的是“诚实且不幸的人”，其目标群体较破产要小。破产人“诚实且不幸”的预设，实际构成免债正当性的来源，因为这种人设支持了破产人可归责程度小、应享有第二次机会等一系列主张，继而挑战和打破终身偿债。相比之下，债务人的无辜不会被作为申请破产的一般化前提，针对不诚实的债务人，债权人亦有权提出破产，要求即刻清理分配其现有财产，以最大程度地维护债权。其二，从落点上看，破产宣告的是失权，而免债是以复活告终。破产带来的是从债务人到破产人的身份转换，但免债机制恰恰是在一定条件或期限满足之后，将破产人这一身份解除，结束破产失权状态。其三，从基本理念上看，破产只管“触底”，不管“反弹”，免债却承载着债务人重生主义的精神。通常而言，在不突破债务人生存底线的前提下，破产对债务人进行了全面的剥夺。债务人在破产前可能得到财务咨询等帮助，破产后也可能从国家社会保障体制中获得救助，但这均不属于破产本体的考虑范围。与之不同，免债既然以“诚实且不幸的人”为目标对象，以复活为目标效果，便要考虑债务人的救济帮扶，理论架构上也着重强调这部分债务人重新回归社会的积极意义。

由此可见，免债之于破产，属于一种具有调整意义的次生工具。一方面，破产并不与免债相绑定，现今依然有未设立免债机制的国家，而即便立法上允许，破产也不是必然通向免债。如在美国，法院可能因为债务人不配合、不诚信等事由而否定免债；在日本，免债裁定作出后，也可能由于债务人的诈欺行为而被撤销。另一方面，免债所发挥的调整力，有反向消解破产效果的作用。破产与免债之间显然存在一种张力，免债越快越宽松，债务人则越早脱离破产地位越容易获得重生。

二、如何利用：破产与免债的程序观

个人破产与债务免除虽然是原理完全不同的两套机制，但其程序处理总相伴相随，制度设计者需要站在此岸望彼岸，协调两者的运行关系。现实中，怎样建构破产与免债的程序，如何发挥免债机制的调整力，取决于在多大程度上欢迎债务人的重生。而这一问题属立法政策范畴，其答案极大程度地受政治、经济、文化等外在因素影响，并且也会随着外部需求的变化而调整。破产与免债的程序样态在各国分化明显：以德国为代表的严格派，采用独立的免债程序，克制谨慎地缓和破产的消极效果，立法政策上只能说是允许重生罢了。可供对照的是美国破产法第七章，却有积极促进重生的意图，从程序上把破产和免债两步并作一步走，使破产程序结束时即获免债效果，而不再保留程序外的失权期间。这样，免债的效果被推到了矫枉过正的程度，它与其说是在缓解破产对债务人的严苛，不如说直接提升了债务人福利，而此种效果恰也契合美国社会的情况。

(一)允许重生：以德国破产法第九章为例

德国破产法上允许债务人重生的时间相对较晚，直到1999年才新增了独立的免债程序，它以破产程序为必要的前置条件，其自身由审查阶段和托管阶段两个部分构成。其中，审查阶段主要是法院审查债务人的申请是否合法，审查是否存在《破产法》第290条允许的债权人异议，继而作出准许或不准许债务人申请的裁定。当然，许可申请只是进入托管阶段的“门票”，不表示债务人立即获得免债。在通常为期6年的托管阶段，债务人对自己的收入和财产依然不具有管理支配权，必须向托管人报告，接受托管人的监督。托管期届满后，法院认为债务人遵守各项法定义务，并且没有出现隐匿转移财产等不当行为，才作出免除剩余债务的裁定。(8)Stephan, in: Munchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3.Auflage 2014, Vor §§ 286 bis 303 Rn.31.

免债程序虽然被规定在《破产法》文本中，却已然是个需额外申请的、有专门目标的独立程序，与破产程序保持着一定的界限与距离。首先，破产与免债的程序目标是分离开的，虽说法条上规定“诚实债务人有机会从剩余的义务中解脱出来”，但学理上认为，应当避免将免债理解成破产法的程序终点或程序目的，债务人拥有免债机会不妨碍破产程序的目的仍放在实现债权上。(9)Henckel, in: Jaeger, Insolvenzordnung, § 1 Rn.20.或者，也可以说免债只是独立的免债程序的目标。(10)Henning, in: Karsten Schmidt, Insolvenzordnung, 19.Auflage 2016, § 286 Rn.1.其次，免债程序的审查阶段与破产程序通常并行存在，但交叠只是时空上、技术上的，不妨碍免债与破产在内容上的界限清晰。(11)Ahrens, Entschuldungsverfahren und Restschuldbefreiung, NZI 2007, 194.破产也不必然与免债相捆绑，存在只处理破产、不处理免债的情况，如在免债程序不被许可、因债权人异议而被否决时，又或者债务人没有提出免债申请时，破产程序将径自进行。(12)Stephan, in: Mu?偨nchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3.Auflage 2014, Vor §§ 286 bis 303 Rn.28ff.

整体观之，德国破产法内允许重生，还是立足于人道主义这类基础的价值观，免债也停留在缓和终身破产之严苛的本意上。第一，免债程序可被视为附期限的偿债计划或附条件的复权计划，它要求债务人通过未来的劳动，继续对破产后未偿清的债务履行义务，只不过法律为这一义务的履行划定了期限。6年的托管期间并不算短，但毕竟已经突破了德国《破产法》第201条第1款规定的、破产本意下的无限期清偿责任，也就达到了使债务人“有机会从剩余的义务中解脱出来”的立法目的。第二，免债程序的终点是复活，过程中却保留了破产意义上的惩戒。通常认为，托管阶段体现了破产法的实体精神，它既要求选派托管人、按份额分配财产、债权人平等受偿，还对债务人提出了种种行为活动的限制。(13)Ahrens, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5.Auflage 2015, § 76 Rn.15.所以破产程序虽然随着法院许可免债申请而停下脚步，但在托管阶段债务人还是处在一种“类破产”的地位上。假若债务人违反托管阶段的限制，或是被发现在之前的破产程序中有欺诈、隐匿等行为，那么其在托管期届满后也不能获得免债裁决。第三，免债程序虽然独立，但又有附随从属的地位，在形式和实质上都要求破产在先。免债程序不仅将债务人的未来收入在债权人间分配，而且要求在先进行了对既有财产的清算分配。即便是无财产可供分配的场合，破产程序也需要启动，这被认为有助于清查债务人的财产状况，了解债务人整体的义务。(14)Braun, Insolvenzordnung, 7.Auflage 2017, § 289 Rn.2.

(二)促进重生：以美国破产法第七章为例

美国破产法中并没有独立的免债程序，《破产法》第七章程序(也称“清算型破产程序”)将破产与免债同时处理，其最显著的特点，就是清算分配之后若没有债权人异议，债务人将即刻、自动获得债务免除。自动的债务免除，是指免债不需要像德国破产那般专门审查和作出裁定，只要债权人未提出异议，免债是自动实现的。至于即刻的债务免除，则指债务人在破产程序结束的同时获得免债，这又不同于英国等国家设置免债等待期的做法。

因为这种即刻、自动的债务免除，美国《破产法》第七章的程序外形已经极大偏离了破产程序的原貌：第一，债务人经过清算分配就获得免债，程序客观上以债务人的复活告终。因此，第七章程序更像是一种免责程序，债务人在程序结束时不仅实现了免债，而且不再承担人格减等的破产责任。很大程度上，这种效果缘于破产与免债在终点上重叠，通常紧接在破产程序之后的失权期间便不复存在了。第二，惩罚债务人的因素被极大弱化，第七章程序在绝大多数情况下给债务人带来的是福利增加。在此，破产的消极后果仅限于剥夺现有财产，再考虑到债务人享有的财产豁免，清算分配的惩罚意味也变得很淡。所以相比于《破产法》第十一章的债务调整，债务人自然更偏好直接破产，在允许债务人自由选择第七章程序和第十一章程序时，多数债务人会选择直接破产。“没有人想落得一个破产的下场，但美国的债务人只是把破产视为通向欣欣向荣彼岸的一个途径，而非‘剧终’。”(15)[美]小戴维·A·斯基尔：《债务的世界：美国破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第1页。第三，由于显而易见的利益倾斜，第七章程序长期处于被过度利用的状态，为此，2005年美国《破产法》的改革引入了收入测试，评估表明债务人未来月收入结余低于一定数额的，才准使用第七章程序。如此，改革收紧了申请破产的条件，不过美国国内对此有激烈争议，某种程度上，这一限制性的措施违背了第七章的原意。

不难发现，美国《破产法》第七章的程序设计，已经不限于允许债务人重生这种门槛意义，而是积极地促进债务人重生。这种强化重生主义的政策考量，是长久以来的社会变迁尤其是经济环境变化的产物，建立在复杂又多变的对债权人、债务人、信贷市场及破产法功能的假定预设上。首先，美国破产法的废立、修改大多与经济调节密切相关，甚至在1898年《破产法》之前，破产制度一直作为应对危机、调节经济的临时措施而存在。(16)陈云良、梁杰：《2005年美国破产法修改与世界金融危机：兼论破产法的经济调节功能》，《政治与法律》2011年第4期。现今被作为美国破产法价值目标之一的债务人重生，其概念的最初提出可追溯至1934年的判例，彼时的美国社会仍处在经济大萧条的余波中，重生概念的确迎合了稳定经济、救济不幸、重振市场信心的社会需求。(17)Local Loan Co.v.Hunt, 292 U.S.234, 244(1934).See Administrative Office of the United States Courts: Bankruptcy BASICS, November 2011, Revised Third Edition, p.6.其次，强化的重生主义、宽松的债务免除有加强人们商业风险偏好的事前效应，这也正是美国经济发展模式所欢迎的。二战以后，美国经济增长的重要特征，是快速扩张的家庭债务与强劲增长的消费支出，这成为美国债务经济发展模式的重要基础。(18)宋玉华、叶绮娜：《美国家庭债务与消费同步运动的周期性研究》，《国际贸易问题》2012年第5期。“债务经济运行的最基本特征在于依靠借债实现先投资后积累、先消费后收入。”(19)陈英：《从“过剩经济”到“债务经济”——当今发达经济运行的新特征》，《当代经济研究》2010年第1期。于是在刺激负债、借贷、投资等商业冒险的考虑下，立法者也有意鼓励破产，利用破产来“逃债”在一定程度上被正当化了，成为国家福利的一部分。反面的例证是纯粹的侵权之债与家庭义务中的债务，因其不大可能源于商业，故立法上不允许免除。(20)Charles G.Hallinan, The “Fresh Start" Policy in Consumer Bankruptcy: A Historical Inventory and An Interpretive Theory, University of Richmond Law Review, Volume 21, 1986, pp.63-64.

强化的重生主义既来源于外部需求，也要融入外部环境，其存立还须考虑社会整体的接受程度。在美国，周期性的经济危机塑造和巩固了破产法的社会保障角色，债务经济模式固有的高风险也为所谓的“风险分担说”奠定了社会心理基础。正因为美国社会见证了经济危机带来的普遍经营失败，一种接纳破产免责的社会意识得到强化，即商业社会中的经济风险不一定源于行为人的不诚信或不负责，经济风险并不比自然灾害更可控或更可预测。也因为长久以来所浸润的经济环境，美国社会对于借贷行为的态度发生了根本性的转变，最终导致对于财务失败和破产的态度转变。负债曾经被视为不自律以及财务管理不善，现今则被当作成功商业活动中不可或缺的部分。(21)Charles G.Hallinan, The “Fresh Start" Policy in Consumer Bankruptcy: A Historical Inventory and An Interpretive Theory, University of Richmond Law Review, Volume 21, 1986, p.56.

综合比较德国与美国的立法，可看到二者不仅仅有许可免债或当然免责的表面差异，其背后迥异的价值取向是多种因素影响下的一系列历史选择的叠加。美国破产法的世界影响力无疑是巨大的，但它恰恰又是实用主义导向下极具美国个性的制度。在其视野内，债务人群体不再是贫弱者，而是能对经济做出可观贡献的人，只是财务上的无望阻碍了他们参与经济活动，故而有必要促使其快速摆脱困境、重新投入生产消费。(22)Joseph Spooner, Seeking Shelter in Personal Insolvency Law: Recession, Eviction, and Bankruptcy's Social Safety Net, Journal Of Law And Society, Vol.44, No.3, September 2017, pp.382-386; Charles G.Hallinan, The “Fresh Start" Policy in Consumer Bankruptcy: A Historical Inventory and An Interpretive Theory, University of Richmond Law Review, Volume 21, 1986, p.57.而德国经过了漫长的过程才接受了重生主义的影响，但现实中缺乏促进债务人重生的外部需要。促进重生虽能给美国带来可观的经济效应，但于德国的效果却不明显，经济学实验将原因归于两国在经济不确定性、收支模型等方面的差异。(23)Livshits/ MacGee/ Tertilt, Consumer Bankruptcy: A Fresh Start, Federal Reserve Bank of Minneapolis, Working Paper 617, Revised January 2003, pp.3-24.所以归纳起来，破产与免债的具体建构很难说有一个范本或者标杆，债务免除的难易、对待重生的态度可谓是应需而定、应需而变，破产与免债的程序观应当是一种本土观。

三、我国立场：破产和免债的主次说

我国对个人破产的研讨和立法起步较晚，现今不可避免地要同时考虑破产和免债两个议题。这一点不像德国那般，在破产相当完备之后才面对免债的建设。因此，系统化的布局规划尤为关键，可是现有文献中的思路却显得杂糅不清——主流观点极为推崇债务人重生主义，在抽象的价值层面追随了美国破产法的精神；可到程序具体建构时，却否定美式的债务免除，转而倾向于设置像德国那样严格的复权条件。沿着当下的思路，我们无疑会先建构出一个“免责法”(或者说“逃债法”)，再来为之制定防止滥用的“补丁”。然而，不管是基于破产与免债的法理，还是考虑我国的社会现实，我们首先需要的是一个关注破产本体的“惩戒法”，在此基础上再为免债的设计。

(一)慎待重生价值

在我国个人破产的讨论中，对债务人重生价值的大力褒扬是有目共睹的。不少研究也将重生价值作为我国应当进行个人破产立法的理由，认为个人破产本质上是一种宽容失败的制度，因能够解除债务人的财务危机、帮助个人对抗社会风险而有存在之必要。(24)《中国需要个人破产制度宽容创业失败》，《法制日报》2017年9月18日第6版；刘静：《试论当代个人破产程序的结构性变迁》，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2011年第4期。这些明显带有美国破产法烙印的观念，在我国有无扎根生长的土壤还是值得怀疑的，而破产研究从一开始就直奔债务人重生而去，反倒给破产的自身建设制造了困难。

1.外部环境不兼容

如前所述，促进债务人重生的立场，因特定的社会需要而产生，也依赖特定的社会环境而存续。美国《破产法》第七章程序让免债“反客为主”，与其说是因为越来越偏重债务人的利益，不如说是在债权保护与宏观经济增长之间权衡的结果。我国的情况与美国存在很大的不同：首先，不同于美式债务经济的逻辑，强化风险偏好、刺激投资负债对我国经济不具有根本性的、战略性的意义。长久以来，我国的经济增长都未将债务作为驱动力，并且在家庭债务结构上，不同于消费占比高的美国家庭负债结构，中国家庭负债中的房地产方面占比很高，其对经济增长的拉动力相对要弱。其次，我国的经济发展模式还决定了重生主义在应对危机方面的价值有限。最基本的是，我国个人所面对的经济风险和收支不稳定性，以及我国社会爆发周期性的经济危机的可能性，都与美国社会的情形不同。

从我国当下的经济调控来看，顶层设计开始强调结构性去杠杆，政策上要降低而不是鼓励自然人负债。在此必须指出一种观点的片面性，即认为免债机制有助于我国应对过度负债问题，故而为我国所需。实际上，免债机制固然能在危机爆发后应对大批出现的破产者，但其自身对负债也存在事前的激励效应，从而诱发过度负债的问题。而个人盲目追逐负债将与企业融资、银行系统发生连锁反应，于是不单单关涉到借贷的道德风险，还触及到金融风险。所以现阶段宣扬重生价值既无必要，还可能有危险。

2.内部建设受干扰

以促进重生为出发点和落脚点，还给理解和建构破产制造了干扰，如“破产无责”“破产不惩戒”“破产积极”等极具误导性的理念流行，对破产自身的目标、内容、门槛及效果的把握就容易出现偏差。

第一，破产目标被遮蔽。现有文献中的一种流行观点，认为个人破产最重要的内容在于免债，或者直接将债务免除作为个人破产的程序目标。(25)解玉娟：《试论我国破产免责制度的构建》，《河北法学》2009年第2期。在其字里行间，破产好像都不能够自立，还需借助与免债机制的牵连性，使自己也披上重生主义的外衣，方能在现代社会立足。可正如前文所论，破产本不包含免债的含义，破产连带着如何复活的论题，不代表破产本身追求债务人重生。只有站在债务人的视角，才有可能把免债当作破产的目标来看待，而当债务人期待以破产为跳板获得免债，就已经是为破产以外的目的来利用破产了。实际上，个人破产的人格减等本旨原是容易理解的，其与债务免除的区别也十分显著，但直接投入重生主义的怀抱，破产自身的目标就模糊了。

第二，破产内容被错置。与破产目标认识上的误区一脉相承，不少研究者主张现代破产已经从惩戒主义转向了不惩戒主义，立法的指导思想已经从保护债权人转向了保护债务人。(26)汤维建：《关于建立我国个人破产制度的构想(上)》，《政法论坛》1995年第3期；杨显滨、陈风润：《个人破产制度的中国式建构》，《南京社会科学》2017年第4期。可是刻意不讨论破产的惩罚性内容，将人格减等的内涵边缘化，破产自身便空心了，而目前处于研究视野中心的，却是如何防止破产的滥用。这种局面首先就是反逻辑的，相当于在从无到有的建构中，就有一股解构的力量在。如果我们规划出的破产，预期会使多数人将滥用作为优先选项，那么此一制度规划无论如何也不算成功。

第三，破产门槛被抬高。破产的目标不清与内容错置，也给更为具体的制度设计带来了混乱，典型的例子就是对破产原因的从严把握。这缘于将破产等同于免债，淡化破产的惩罚性之后，人们对债务人明显受益这一必然后果又存有担心。也是从防止滥用的角度出发，有学者建议只在个人因失业、重大疾病等导致经济状况出现重大变故时，才能申请破产(27)孙颖：《论我国个人破产法律制度的构建》，《现代法学》2006年第3期。；还有学者主张通过规定较窄的债务类型、较高的负债数额、较低的债务人收入，来限制破产的适用(28)赵万一、高达：《论我国个人破产制度的构建》，《法商研究》2014年第3期。。然而，从破产的原意以及多数国家的立法来看，破产的原因就只是支付不能而已。我国研究者的初衷应当是防止免债的滥用，而不是防止破产的滥用，因此要限制的其实是免债的条件，而非破产的原因。

第四，破产效果被美化。目前的讨论中，个人破产的形象趋于正面，被认为有保障债权人公平受偿、促进债务人重生和维护社会利益的积极效果。(29)程春华：《破产救济研究》，法律出版社2006年版，第9页；许德风：《论个人破产免责制度》，《中外法学》2011年第4期。这种多方共赢的假想，也造成了政策制定者鼓励适用破产的假象。可相反，破产给社会和债权人都带来伤害：对社会而言，破产不制造或增加财富，反而打破了正常市场规则，为债务人开启例外的同时，社会也要分担破产的司法成本、行政成本、经济成本。对于债权人来说，所谓的破产保障债权人公平受偿，保障的只是债权人的全体受偿，这种不充分的清偿最多实现了债权人群体内的公平，远非债权人与债务人之间的公平。假如能够承认和正视破产的消极本色，就知道破产的产生或许不可避免，但本身不值得鼓励，更不应当诱导。

(二)回归人格减等

我国现阶段迫切需要就破产言破产，破产与免债不仅需要区分开，而且必须明确破产的基础性、根本性地位。就此，可从法理逻辑和现实需要两个层面上展开。

1.破产在先的法理逻辑

基于破产与免债的本体论，可知免债处在破产的逻辑延长线上，两种机制本就有先后之分，即先存在破产，才能够谈免债。毕竟，免债是对破产无限清偿责任的矫正，假若债务人不承担破产的消极后果，免债的这种调整属性就无从谈起。若是颠倒破产在先的逻辑，先强调保护债务人，却不论破产责任承担，破产与免债整体给人的印象就是单纯增加债务人的利益，而不是预想中的施以援手。目前正是因为免债喧宾夺主、破产遭受冷落，才加强了“假破产、真逃债”的预期，激发起各界对制度滥用的担忧。

免债以破产为逻辑起点，破产则以人格减等为立足点。缘起于债务人的支付不能，破产从一开始就面对着债权人与债务人间的利益失衡：一方面，债务人破产时通常已经山穷水尽，再考虑到必要生存财产的保留，债权人借助清算得到的分配非常有限；另一方面，与企业破产导致企业解散的严厉后果相比，单纯的财产清算对债务人的惩戒意义微弱。(30)龚保华：《浅议权益破产法律责任》，《齐鲁学刊》2008年第3期。鉴于此，现代破产摆脱了身体责任的思路后，也只担保债务人的基本生存。从历史发展的角度看，用人格减等的方式取代人身剥夺和自由剥夺，已经是破产给予债务人的保护，社会的文明与进步体现在承担责任的方式方法上，而非直接否定责任。说到底，法律的建构只能基于理性，却难以要求人们高尚。并且法律包含的理性不该是单向度的要求，即便是风险和损失的分担，也不能单方面地在债权人群体中进行。原则上，债权人的损失需要对价，债务人给他人造成损失则需要担责。所以，破产建构须得以人格减等为基，研究的重点首先是破产人地位究竟如何设置，要从哪些方面限制破产人的经济、政治、伦理人格。此外，考虑到我国民商事法律没有针对自然人破产人的资格限制，故有必要在个人破产的立法中统一规定。

2.强化责任的现实需要

破产回归人格减等的本旨，突出其惩戒的底色，也属于我国的现实需要。我国传统上着重储蓄，现今也很难说借贷及超前消费是普遍的生活方式，民间社会更没有经历过经济的周期性波动。在社会意识里，通常的投资经营失败不会被理解为不可归咎于行为人自身的意外，欠债不还者的社会形象比较负面，债务人更不因为处在经济的洼地而被当然地抬上法律保护的高地。在我国，要认可破产作为按期足额清偿债务的例外，更要着力论证其成为例外的正当性，将例外限定为归因于社会性外部因素(31)如因政策有效性区域差异导致的个人偿债能力降低，参见朱庄瑞、吕萍：《中国城市土地节约集约利用政策有效性区域差异研究——基于全国105个城市地价监测点调查问卷的分析和建议》，《中国人口·资源与环境》2015年第12期。或者债务人责任较低的情形。在宽容债务人的心理基础本就薄弱的环境下，单纯谈对债务人的人文关怀，于债权人、社会公众也缺乏说服力。从社会接受度的角度考虑，更要旗帜鲜明地强调破产责任的承担，以增加立法的筹码。

同样重要的一点是，我国现实债权债务关系中的主要矛盾为欠债不还，而不是遭受不幸的债务人深受追债困扰，迫切地需要法律提供免债等保护。最高人民法院推动个人破产制度建构，有发挥其分流作用的考虑，也即让“执行不能”案件退出执行、转入破产。不过，能分流不代表要鼓励破产，单纯从数据上减少执行程序中的案件只是一种表面工作。在比破产分流更高的位阶上，是“基本解决执行难”的政策部署，其本质还是为了更好地实现债权，而执行难就难在逃债问题在现实中非常突出。故就此意义而言，明确个人破产的惩戒基调更具积极性，让“个人破产的后果很严重，使得一般人不到万不得已不敢轻言破产”(32)倪寿明：《积极推动建立个人破产制度》，《人民法院报》2018年10月29日第2版。，让破产先成为债权人手中的武器，债务人才可心中有戒、行之有界。

总之，在我国的语境下，提出“个人破产不等于恶意逃债”尚嫌不够。破产不仅不等于恶意逃债，也不应该等于逃债，虽说破产后有免债的希望，但是破产并不免责。在考虑债务人如何重生之前，首先应解决好破产人人格减等的内容建构，合乎法理也契合现实的个人破产法才能照应“固根本”“稳预期”“利长远”的法治追求。