对未成年人进行的正当防卫如何认定的探讨

杨天

摘 要：近些年来校园欺凌，低龄未成年人严重暴力犯罪，受到了社会的广泛关注。由于当前法律制度的欠缺，无法有效的对不负刑事责任的触法未成年人进行教育矫治。而正当防卫制度，一直以来在保护人民群众自身法益不受侵害，并在制止预防犯罪方面起到了关键的作用。正确合理的认定对未成年人进行的正当防卫有助于应对未成年人犯罪，鼓励为未成年人对校园暴力、同龄人的不法侵害进行防卫。本文将结合指导案例以及《正当防卫指导意见》讨论应当如何认定对未成年人进行的正当防卫。

关键词：未成年人;正当防卫;防卫过当

当前《预防为成年人犯罪法》正在修改，刑事责任年龄是否降低还需要进一步的研究论证，然而未成年人犯罪却在不停的发生。正当防卫是法律赋予公民的权利。面对未成年人的不法侵害，进行正当防卫制度可以起到很好的保护和预防功能。2020年9 月 3 日，最高人民法院公布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《意见》），从司法角度释放了重大“利好”，为正当防卫撑腰打气，让长期以来被束缚的正当防卫的“手脚”得以伸展。《意见》的这些规定为如何认定对未成年人进行的正当防卫提供了指导。

一、对未成年人进行正当防卫争议问题探讨

对于未达法定年龄不具有责任能力的人的侵害能否实施正当防卫，在理论上存在争议。我国传统的犯罪论体系在对行为不法的认定上采取了主观违法性论的思想：违反刑法规范的人必须是能理解规范内容的人，只有具备相应责任能力的人，才能探讨违法性。这就导致不法侵害人必须具备相应的刑事责任能力，不具备相应刑事责任能力的人实施的侵害行为就不具备不法性，不能进行正当防卫。这显然是与现实经验不相符合，也违反正当防卫的宗旨。而客观违法性论认为违法性的实质是对法益的侵害和威胁与行为人的主观能力以及有无故意过失没有关系。因此没有达到法定年龄，不负刑事责任的人进行的法益侵害行为具有不法性可以进行正当防卫。客观违法性论更加符合现实常理，有利于正当防卫宗旨的实现。

二、结合“陈某正当防卫案不批捕理由”分析

检察机关不批准逮捕的理由：第一，陈某面临正在进行的不法侵害，反击行为具有防卫性质。本案中，甲等人借故拦截陈某并实施围殴，属于正在进行的不法侵害，陈某的反击行为显然具有防卫性质。第二，陈某随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。陈某在事前没有与对方约架斗殴的意图，被拦住后也是先解释退让，最后在遭到对方围打时才被迫还手，其随身携带水果刀，无论是日常携带还是事先有所防备，都不影响对正当防卫作出认定。第三，陈某的防卫措施没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。陈某的防卫行为致实施不法侵害的3人重伤，客观上造成了重大损害，但防卫措施并没有明显超过必要限度。陈某被9人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。【1】

可见检察机关在认定陈某对其他未成年人进行正当防卫的过程中首先关心的是防卫时是否存在现实的不法侵害;是否符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、防卫意识，从而确定陈某的反击行为是具有防卫性质的。而陈某携带了刀具这一行为与起因条件、时间条件、对象条件无关，而且陈某并没有挑拨，互相殴斗的意图，所以不能否定其防卫意识。最后才开始确定陈某的陈某的防卫行为是否超过了必要限度：在这一分析过程中检察机关先确定的是陈某的行为造成了重大损害，再此基础上开始对陈某的防卫行为的程度与其所受不法侵害的严重程度进行对比;最终结合当时陈某所处的被多人使用钢管、石块围殴情景推测一般人可能发生的反应 ，得出陈某借助水果刀进行反击的手段合情合理。最终经过综合分析得出陈某的行为符合正当防卫的结论。综合以上分析可以知道检察机关在认定正当防卫时首先关心的是防卫时是否存在不法侵害而先确定行为的性质。然后才开始分析防卫行为有没有造成重大损害以及结合当时情景是否合理，但并没有关注不法侵害人年龄以及刑事责任能力的问题。可能是考量到双方均为未成年人，身体智力发育相差不大，刑事责任能力基本相同。但是这也说明检察机关认定正当防卫时，雙方的刑事责任能力问题并没有放在重点考虑范围内。

三、《正当防卫指导意见》中相关条文的理解

《意见》第5，第6条明确提到成年人介入未成年人之间的不法侵害时要先进行劝阻、制止;明知是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害。【2】那么这些要求是评价防卫行为时的强制要求还是只是评价防卫行为时的考虑因素？违反防卫时符合正当防卫的其他条件违反这些要求防卫行为应该如何评判？

1《正当防卫指导意见》是司法解释，其本身并没有创制规则的效力，我国刑法和其他法律中并没有规定防卫人在防卫时要遵循上述要求。而且《意见》第一部分总体要求明确规定：要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。如果将上述要求当作强制性规定显然是与《意见》指导思想相违背的。可是如果上述要求不影响正当防卫的评判，那么意见的这些规定又意义何在。我们应该认识到正当防卫并非是对不法侵害的制裁，而是针对不法侵害所采取的法益保护手段，要同时考虑到对实施不法侵害的人可能造成的法益侵害，双方都应该尽可能的受到保护。未成年人身心发育并不健全，与成年人差距明显。所以面对未达法定年龄，无刑事责任能力的未成年人的不法侵害时，对防卫行为应当结合情景予以限制，虽然不要求只能在不得已的情况下实施防卫，但应该尽量限制在必要的场合【3】。所以《意见》上述要求作为评价防卫行为限度时的一个考虑因素是合理的。

2关于对“必要限度”的理解，理论上有基本相适应说、必须说、适当说三种观点;目前适当说是我国理论界广泛认同的观点。适当说认为：防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好相当于不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应该有的危害，实际上是基本相适应说和必须说的折中【4】。如果防卫时在符合正当防卫其他条件下违反这些要求我们应该结合当时的情景具体评判。如果当时的情景符合特殊防卫的条件，则不需要考虑限度问题，直接认定为正当防卫。排除以上情况如果没有造成重大损害，则应该认定为正当防卫。如果造成了重大损害，则结合当时具体情境、一般人可能的反应和侵害人当时的责任能力以及双方的力量对比综合评判，对于防卫行为适当，但是没有做到上述要求明显不具有合理性的行为应当认定为防卫过当。

三、结语

如何判定对未成年人进行正当防卫的案件，我们不能机械地，断章取义式地理解《正当防卫指导意见》。应当结合正当防卫的宗旨，《指导意见》的整体思想综合理解条文。要解开长期以来在正当防卫的认定上的束缚，为其松绑，切实的维护社会的公平正义。

参考文献：

[1]最高人民检察院第十二批指导案例“陈某正当防卫案”（检例第四十五号）。

[2]最高人民法院2020年9月3日发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第五条、第六条。

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：199.

[4]高铭暄.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989：152.