论公平责任一般条款的变迁及适用
——对《民法典》第1186条之解读

程 茜

(四川大学 法学院，四川 成都 610225)

《中华人民共和国民法典》(下文简称《民法典》)第1186条对我国公平责任制度进行了突破性的变革，将之前的法院“可以根据实际情况”自由裁量改为“依照法律的规定”适用，意味着该条款的适用范围自此将受到一定限制，法官不再似之前般对此规则享有颇为宽松的裁量空间。该条款在我国民法的发展史上经历了长达三十余年的不休争论与诟病，此次做出限制也是对长期反对意见的一个正面回应。然而，此次修改所导致的规则适用上的空白以及可能产生的新司法实践问题是不容小觑的。为进一步完善公平责任及其相关制度，应对其做出全面的分析与准确的评价。本文拟从公平责任初始的制度设计入手，对其在司法适用中产生问题的根源进行探析，并试图对未来制度的走向做出简单展望。

一、对《民法典》第1186条的评析

我国《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”，该条对公平责任的规定承袭《民法通则》第132条及《侵权责任法》第24条而来[注]《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”；2010年施行的《侵权责任法》第24条延续了前者之精神，但在表述上做了一定的修改：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”，这两个条文是我国公平责任制度的一般条款，也有学者称之为宽泛式公平责任条款。……