量刑协商的应有之态
——协商理论研究的发展与反思

徐家祥

(青岛大学 法学院，山东 青岛 266101)

一、问题的提出

任何社会制度的形成依赖于社会条件的成熟，当经济社会嬗变带来的犯罪特点的新变化时，使得原司法体制运行模式与外部环境的联系付之阙如。在此背景下以充分提高司法效率为价值导向的协商性司法应运而兴。有学者称，当前刑事诉讼法已形成了“第四范式”[1]，刑事诉讼制度发生了根本性变革。其中，认罪认罚从宽成为“第四范式”的制度体现，制度落地需内在结构的支撑，因此，作为认罪认罚从宽制度关键一环的量刑协商程序成为目前学界热议的话题。由于当前的协商程序仅仅是一个意定概念，立法并未明确协商具备程序属性，因此现行量刑协商更似一个环节而非程序。所谓环节与程序二者之间的本质区别在于，程序权利受刑事诉讼法保护，换言之，程序权利受到损害则继而产生获得救济权，而环节则无强制的救济措施。有鉴于此，一些学者开始尝试构建量刑协商的落地模式，以期使量刑协商固定下来。

事实上，在我国刑事诉讼法学的研究中，历来不缺少对法学理论或司法活动等纷繁复杂的法律理念进行统一化描述的尝试，并由此建构出某种可视化模式，进而推动该模式运作并逐步形成此领域内的法教义。从法学方法论而言，理论模式之建构确属法学研究的有效路径之一，但建构之风的盛行，难免引来邯郸学步之乱象。对此，有学者以折中的态度进行提醒，认为刑事诉讼法研究并非缺少“模式”之数量，而是缺少“模式”的精细化程度。……