医疗知情同意权的法理基础重构

庞超

（广西师范大学法学院，广西 桂林 541000）

0 前言

医患和谐关系着社会大众的利益，在医疗纠纷频发的今天，健全和完善医事法律规范刻不容缓。患者的权利有生命权、健康权、隐私权等。患者与医方所掌握的信息量不平衡是导致医患矛盾频繁的重要因素，知情同意权作为医事法律中的一项权利发挥了重大的作用，但是这一权利是从英美法系中借鉴过来的，英文称之为“Informed Consent”，对于它的理论根据、发展、以及如何与我国的医疗国情相适应，仍需要用发展的眼光去看待。在学界中有关知情同意权的法理基础的研究作品寥寥无几，少有的几篇也是点到为止，一般不进行深入探讨。知情同意的前身是一种医学伦理观念，正式提出于二战时纳粹党利用人体进行残酷的试验，这些试验严重践踏了人的人格尊严。法西斯战争结束后，纽伦堡军事法庭制定了针对人体试验暴行的《纽伦堡法典》，知情同意在法典中首次被提出[1]。为健全和完善医事法律规范，需要在法理方面厘清知情同意权的法理根源。学界普遍认为知情同意权的法理基础是自我决定权。笔者认为，将医疗知情同意权的法理基础局限于自我决定权经不起详细推敲。同时，仅仅将知情同意权的法理基础界定在自我决定权之内又不作其他延伸，会局限对知情同意的理解。在知情权法理来源缺失的现实上，本文试着提出自己的观点，对知情同意权的法理基础进行重新塑造。

1 知情同意权的法理基础重构

知情同意权是指患者在医疗过程中享有的对所患疾病的进程、预后、各种治疗方案的治疗后果的知情权以及对是否治疗或者进行何种治疗方案的选择权和同意权。学界普遍认为知情同意权的法理基础是自我决定权。有学者认为自我决定权和知情同意权的关系是包含与被包含的关系，知情同意的深处暗含了患者的自我决定。还有人认为知情同意权等同于自我决定权，即两者为并列关系。笔者认为，等同论、包含论都不妥当，不利于知情同意权的法理剖析。仅仅将知情同意权的法理基础界定在自我决定权之内又不作其他延伸，局限了对知情同意的理解。

1.1 知情权和同意权的关系

美国是知情同意权理论的首创地，主要以判例法的形式体现，其在美国的发展经历了从“同意权”到“知情同意权”的演变。知情和同意由最初的无关联发展到后来的合并称知情同意权。本文将这两者分开以探究各自的法理基础，希望对这一权利的理论不断完善从而在医患关系上发挥应有的作用。但是知情同意权作为一项完整的权利，其中包含的知情和同意是密不可分的，知情是同意的前提，同意是知情的结果[2]。

1.2 自我决定权不是知情同意权唯一的法理基础

理论上普遍认为医疗的自我决定是指患者在就医时通过医务人员的告知，充分了解自身病情、与病情相关的诊疗信息、治疗进程及后果后对检查治疗方案的选择及个人健康的处置[3]。但是我认为医疗自我决定权涵盖的范围是广泛的，将其概念定义在患者就医后的一系列行动中，显然是局限了其范围，因为自我决定权应当还包括患者在发现疾病症状后、就医前的选择活动，即患者在就医之前还拥有是否就医、去哪家医疗机构进行检查治疗的自主决定权。

知情的前提是告知，医疗的专业性决定了告知的主体只能是医务人员，知情同意权应用范围应该是在患者选择就医并与医院发生交集后的一系列活动中，所以主张知情同意权包含了自我决定权的说法经不起推敲。不可否认，自我决定权是同意权的法理依据。但知情同意权的法理基础不止自我决定权，自我决定权强调的是个人的主动性选择和决定，可以说自我决定权是绝对权、消极权利，其面对的义务主体是绝对的，义务主体的义务是不干预权利人权利的实行，同意是自主的选择，只要他人不加以干预就可以实现。如果我们人为地将病人的所有权利统一归类，可以分为两类：一类是和医疗服务密切相关的权利，医疗服务是权利的前提；另一类是不需要医疗服务作为前提的权利[4]。笔者认为，自我决定权应当属于第二类，即病人享有自主决定的权利并不以医疗服务的存在为前提。而知情同意权中的知情权则不同，其产生和实现都要求先有医疗服务的存在，没有医疗服务何来医疗知情之说，通俗地将，患者都没有就医，哪里有知情权发挥的空间？知情权不是主动性的权，是被动的接受，权利实现有赖于医方的告知。因此知情权是相对权、积极权利，义务主体是患者选择的求诊对方，即医方，这一积极权利的实现需要医方承担提供相应的咨询责任。在这里，并不是说所有的医疗机构都是特定患者的义务人，而是患者在得知自己患病后主动选择或者由于各种原因被动选择的医方，即义务主体为通过患者的选择（主动或被动）后被特定化、具体化的医疗机构。比如说张三患病后选择了甲医院，那么甲医院就是他知情权的义务方，而乙、丙、戊等未与此患者建立医疗关系的医院则不是。因此，笔者认为，自我决定权只是知情同意权的法理基础之一。我们在探究知情同意权的法理基础时应当将这一权利分开讨论，即知情同意权包括知情权和同意权[5]。同意权的法理基础是自我决定权，而知情权的法理来源应当进一步探究。

1.3 医疗知情权的法理基础

1.3.1 权利由来

造成医患纠纷频发的因素有很多，有医方单方面的原因也有患方单方面的原因。但是医疗毕竟是医者和患者一起进行的活动，有交集就会有矛盾，探究医患矛盾的根本，我认为，双方之间信息的不对称是矛盾的根本来源。患者的病情等本属于个人信息，但由于医方和患方所掌握的资源（比如医疗检查器械等）和医学知识的不同，注定了患者对于自身的病情这一个人信息的了解只能通过医方告知，因此在医疗领域，知情权显得非常重要。平衡两者信息间的悬殊差距，无疑需要对医方在提供信息方面做出更大的努力，患者在这场信息“战争”中处于弱势的地位，这也就催化了患者知情权的产生。如前所述，有人认为知情同意权的法理基础是自我决定权，但是细究我们可以发现，自我决定权作为知情权的法理基础很难说得通。那么，什么是知情权呢？什么是知情？知情指了解、知晓、知道、得知。知情权有广义和狭义的含义，广义上是指公民对和自己有关的各种信息的接近和了解的权利；狭义上则指知政权，公民对取得政权的阶级以及它派生出来的机关掌握的信息、情报了解的权利。知情权作为法学概念最早由新闻界的肯特.库柏提出，主要是针对公民对政府信息的公开要求。

知情权是一个广泛、复杂的概念，既涉及公法上的政治权利内容，还涉及私法方面的人格权内容。根据信息的性质定义知情权，有不同的观点，其中一观点认为应将其分为三种：知政权、社会知情权、个人信息知情权。个人信息知情权是指公民有权了解与自身各方面相关的资信，比如向医务人员获取与自己有关的身体健康信息。理论界对于知情权是积极权利还是消极权利存在争议。所谓消极权利是指不受他人干预的权利，积极权利是指从其他社会主体处接受某种具体的行为、服务的权利[6]。

医疗知情权概念接近于个人信息知情权，属于私权领域的知情权，是积极权利，是患者在与自己相关的医疗活动中获取与自身相关的医疗资讯的一项最基本的权利，也是患者积极、有效地主动参与到与自身相关的医疗活动、进而最大化地保护其生命健康权的必要条件。权利主体是就医的患者，义务主体是接受患者的求医治疗的医方。权利的客体是与特定患者相关的医疗信息。知情权具有复杂的表现形式，主要有以下三项权能：第一，接受权能。患者对与自身健康相关信息接受的权利，是一种自由权，通过感知医疗资讯和占有医疗资讯两种方式体现；第二，请求权能。患者有要求医方提供健康相关的信息的权利，这一行为有积极主张的性质，是权利主体主动行使权利的特征；第三，获得帮助权，这一权能是知情权的辅助性权能，主要是为了医疗知情权能得到有效、充分并正确地行使而建立。比如，对于有视力障碍的特殊患者，医方应当提供让患者准确接受信息的方式以帮助特殊人群充分知晓医疗信息[7]。

1.3.2 医疗知情权的法理基础是平等

平等原则是私法领域的医疗知情权的法理基础，此处的平等主要体现在信息的平等上，患者与医方所掌握的信息量不平衡是导致医患矛盾频繁的重要因素。很明显，医患双方中信息主要掌握在具备专业知识的医方手中，因此，对信息平等的要求即催生了知情权。同时，医患双方的平等地位要求对作出决定的前提事实有充分、全面的知晓。医学模式经历了自然哲学模式、以治疗为主的机械医学模式、生物医学模式到现在的生物——心理——社会模式，模式的转变使医疗中越来越注重患者的心理，将患者作为一个真正意义上的人看待，与之想适用的也反映在医患双方的合作模式上，由最初的主被动到引导与合作型再到如今的共同参与模式，参与模式的转变也逐渐体现了患者在医疗上的意思自治原则。[8]既然是共同参与，那重点就在于“共同”上。何谓共同？是指属于大家的，彼此都具有的。强调共同就意味着要在双方间建立平等的地位。医、患理论上具有平等地位，这一点毋庸置疑，但是实际上真的平等吗？医学的专业性决定了双方之间的平等的实现会受到很大的挑战，医方是信息的主宰方。即若不规定医方在信息上的告知义务，表面的平等一定会掩盖实质的不平等。因此，知情权是为追求医患信息平等而产生的权利形态[9]。

1.3.3 医疗知情权是否是受限制的权利

作为公法领域的知情权被限制是必须的，因为知情权在很多时候和他人的隐私权相联系，因此在知情权的行使上有限制的规定。那么，医疗知情权是否应当被限制。我国的《医疗事故处理条例》中规定医生在实行告知义务时应当避免对患者产生不利影响。有学者批评这一条款是对知情同意权的严重损害，会造成医疗“父权主义”回归；也有人认为，每个患者的性格、心理、知识水平、面对逆境的承受能力是不同的，医生在对心理脆弱的病人或因为其他原因认为告知会对患者的病情造成不利的影响时，应当要做有选择性地告知。这些争议总结起来就是患者知情权是否应当被限制。笔者认为，知情权是患者在医疗中实现真正自主的前提，如果对它进行限制会直接破坏这个权利所保护的患者利益，病情信息的告知也不见得就会有害于患者，要求医方在告知时注重根据不同患者的心理、承受能力等的区别选择合适的方式。一个由于疾病而死的病人到死都不知道导致自己死亡的原因，不得不说这是对其人格尊严的极大侵害。只有病人本人才知道他的真实需求，除其本人以外的任何人都不能站在自己的角度去干涉应由他本人决定的事务，否则就是不人道的。如果将知情权的不受限制推演到极致可能会出现这样一个矛盾：当患者生命垂危急需医疗救助但是意识不清也无家属的时候该如何？很显然，生命是高于一切的，此种情形下医生毫无疑问应先对患者进行抢救，但是此时对患者不知情的情况下的事先抢救并不意味着不需要履行告知义务，只不过在生命面前，我们允许医方抢救后及时向患者或其家属告知病人相关的医疗信息。可以将这种告知义务的履行方式称为事后补救型履行。从这个程序上看，知情权其实并没有受到限制。

1.4 医疗同意权的法理基础

1.4.1 医疗同意权的法理基础是自我决定权

当我们把知情同意权的法理基础局限于自我决定权时会陷入过度强调同意权从而造成对同意权的滥用，强调一方意味着忽视一方，自我决定权无法涵盖知情权的法理基础，忽视了知情权的建构最终导致对这一权利实施不彻底以及被施加各种限制。即便我们说知情权和同意权应当分成两条路径去探索法理基础，但是在这两者中，体现患者的医疗自决最直接的当属同意权。知情权是同意权的前提，同意权是知情权的后果。但有学者认为同意不是知情的必然后果，因为在知情后患者可能基于各种原因而选择拒绝治疗。[10]我不认可这个观点，因为同意应当包含了同意治疗和同意不治疗两个方面，患者在法律规定的范围内放弃自己的治疗的前提是他对自己的病情有很好的掌握，明白放弃治疗的后果从而作出的符合自己真心要求的放弃行为。因此，患者的同意不治疗决定的作出也赖于医方的有效告知，假如医方没有履行告知义务而导致患者作出了放弃治疗的选择，这一选择由于其对自身病情并不是真正知晓，故作出的意思表示不真实，由此，医方可能面临因不实行告知义务对患者造成的损失承担责任。

对同意权不能仅从表面上探究其内容，它的法理基础是自我决定权。联系上文中的观点，正确地说，自我决定权不是知情权的法理基础，仅仅是同意权的法理基础。在曾经的医学理念和实践中，医生和患者关系模式是“命令——服从”的依赖关系，医生的决定被当做是对患者最有利的决定。随着社会的不断发展，在医疗上对人患者的人格尊严、人格自由的尊重意识增强，渐渐承认患者的自主决定权，患者有权决定自己是否接受医疗以及接受何种医疗。人权理念的兴起使得医学模式转变的同时赋予患者对自己身体的自主决定权。[11]自我决定权是患者对自己的具体的人格要素自主安排和塑造的权利，其具体内容有生命、健康、身体、姓名决定与变更。[12]任何一个心智成熟、意识清醒的具备相应行为能力的自然人，都有决定如何处置自己身体健康的权利。

1.4.2 医疗同意权是否是受限制的权利

医疗行为是一个特殊、重大的行为，涉及人的生命健康，时间对某些医疗行为来说是宝贵的，比如患者已经进入意识不清、没有行为能力的状态（休克、昏迷等）而家属缺位或家属一时难以理解患者病情的紧急性时，医生无法快速取得家属对医疗行为的同意，如果一昧地强调同意权就会对患者的生命健康造成不可挽回的伤害（比如李丽云案）。在同意权和患者急需医疗救助的生命权两者之间如何权衡，就涉及到了医疗同意权是否是受一定限制的权利？一个人的生命是最基本的权利，是其他权利存在的基础，没有生命一切权利都将成为空话。对患者的同意权进行限制是必要的，进行限制的情形可以总结为包含以下三个条件：第一，有对生命健康的紧急、明确的威胁；第二，病人的意识不清导致无法作出决定；第三，由于患者家属对医疗信息难以正确理解，在此基础上作出了不是其内心真实意思的决定，如果严格遵守家属的决定会违背患者的真实意思从而造成难以挽回的损失。在符合以上三个要件时，认定为医方具有一定的“医疗裁量权”，同时为了防止医方滥用裁量权，规定在这种情况下要取得相应机构负责人的批准，我国《医疗机构管理条例 》 规定：...无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。由此看来，医疗同意权是应当受到限制的权利。

2 结语

知情同意权是指患者在医疗过程中享有的对所患疾病的进程、预后、不同治疗方案的治疗后果的知情权以及对是否治疗或者进行何种治疗方案的选择权和同意权。在医疗关系紧张、医疗纠纷频发的时期，探清它的法理基础刻不容缓，但在学界中，关于这类的文章少之又少。知情权和同意权应当分属不同的法理基础，知情权的最初是由新闻界关于信息自由而提出的，最初是在公法领域活跃，随着权利在私法领域拓展，在医疗方面发展成为医疗知情权。本人认为：第一，医疗知情权的法理来源是医患之间的平等关系，这一平等尤其体现在对患方医疗信息的平等掌握，信息的平等意味着患者的知情权不应当是一个受到限制的权利，医方不得以任何借口向患者履行不准确、完整的信息告知义务，从而更好的实现对患者知情同意权的保障。第二，同意权的基础是自我决定权，任何一个心智成熟、意识清醒的具备相应行为能力的自然人，都有决定如何处置自己身体健康的权利，同意包括接受何种治疗以及拒绝接受治疗。受疾病影响意识不清的患者的自我决定权要让位于患者的生命权，由此决定医疗同意权在某些特殊情况下是受到限制的权利。将知情权和同意权分开以探讨两者的法理基础，有利于保障对患者权利的深层次保护，对明确、细化医方的告知义务的探讨也起到理论支持作用。