网络直播平台与主播用工关系认定问题探析

贾清屹

摘要：随着网络直播行业的发展，网络主播的数量不断增加，传统劳动关系的判定标准的难以处理新兴用工关系问题，仅以双方签订的合作协议并非劳动关系的法定形式要件为由而否认网络主播的劳动者身份并不具有合理性。本文通过分析网络直播平台用工关系的特征，指出实务中在认定直播平台和网络主播关系时存在的诸多问题，并提出相应的完善建议，以期保障网络主播的合法权益。

关键词：网络主播;从属性;用工关系

一、网络直播平台用工关系的特征

互联网的发展改变了人们的生活和工作方式，随着网络直播行业的兴起，直播平台与网络主播之间形成了一种新型的用工模式，实务中对此类用工关系如何认定存在诸多争议。相比传统劳动关系，直播平台用工关系呈现出如下特征：

（一）工作模式灵活

在信息时代，网络主播在直播平台上工作具有劳动从属性弱化、工作自由便利的特点。就工作时间而言，直播平台一般会规定主播的工作时长，如每月直播天数不少于二十天，每天直播时间不少于六小时，也有直播平台对工作时长不作规定，由主播视情况自由安排。就工作场所而言，主播可以自由选择直播场地，也有直播平台会向主播提供专门的直播间。就工作内容而言，如游戏主播只能直播与游戏相关的内容，但通常情况下平台并不会干涉直播内容。

（二）计酬方式多样

在网络直播行业，不同主播取得报酬的方式不尽相同。一些主播通过“固定底薪+打赏提成”的方式取得报酬，一些主播的收入仅由粉丝打赏分成构成;少数主播则以平台发放的固定工资为劳动报酬。

（三）生产资料依附性降低

直播平台一般只提供网络支持和必要技术服务，对于直播过程中需要的电子设备、表演道具等生产资料往往由主播自行准备，也有部分直播平台会给主播提供手机、电脑等直播设备，但总体上主播对直播平台的经济依附性已大大降低。

（四）签约形式便捷

当前直播平台与网络主播签订的多为“合作协议”，主播在知晓并同意直播平台预先设定的协议后，注册直播账号后即可进行直播，或者主播可以与直播平台、第三方经纪公司签订书面的直播合作协议，而鲜有直播平台愿意与主播签订劳动合同。

二、网络直播平台用工关系认定困境

（一）劳动法调整范围狭窄

科技的进步带动了新兴行业发展，与传统行业相比，新兴行业的用工方式更为复杂，这无疑会对现有的劳动法和劳动关系认定理论提出挑战。我国《劳动法》第2条规定了劳动者的范围，即劳动者是与用工单位形成劳动关系的或者与用工单位签订劳动合同的人，这一规定将其他劳动主体排除在劳动法的保护范围之外，在实务中存在两个方面的问题。

一方面，根据劳动主体与用工单位之间有无签订劳动合同来判断其劳动者身份的做法并不妥当。就劳动合同的本质而言，其只是一个形式要件，当发生劳动争议时，劳动者可以凭借该形式要件作为救济其权利的书面凭证。而正如上文所述，直播平台与网络主播之间通常签订的是合作协议而非劳动合同，因此网络主播不能被纳入劳动者的范围得到劳动法之保护。另一方面，当前我国采用二元化调整模式来认定用工单位与劳动主体之间的关系，即如果劳动主体与用人单位建立的是劳动关系则由劳动法进行调整;如果二者建立的不是劳动关系就会视为劳务关系，则通过民事合同法调整。①目前法院仍参照传统行业形成的劳动关系来认定直播平台用工关系，导致部分网络主播的合法权益无法得到保障，衍生出诸多社会问题。

（二）从属性认定标准适用性较低

当前，各地法院在认定劳动关系时，通常以2005年出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》为首要标准，将劳动从属性作为认定劳动关系的重要参考。但由于该认定标准滞后，仍以该认定标准判断直播平台用工关系存在弊端，如法官仅审查该用工关系中劳动从属性的有无，而忽视了劳动从属性的强弱，认为只要不满足从属性中的一项条件即不属于劳动关系。

首先，网络主播与直播平台通常会签订独家合作协议，约定如果主播在其他平台上直播将构成违约，协议期内只能在该平台独家直播;其次，网络主播的工作模式虽然灵活，但是平台可以通过技术和算法对各个主播的观众流量和粉丝人数进行操控，网络主播只能听从平台的安排。当主播与直播平台签约后，在生活中便冠有某平台艺人的头衔，且直播内容、直播间号码等均需按照平台的要求。此种情况下很难否认此类关系中不存在人格从属性和经济从属性的特征。②

综上可见，直播平台与网络主播之间的用工关系并非不具备劳动从属性特征，但是大部分法院在审查时，仅考虑劳动从属性的“有無”问题而不考虑“强弱”问题，很少会结合个案进行具体分析，此种审查方式不但存有逻辑漏洞，也与劳动法的立法目的相违背。

（三）合作协议性质认定形式化

许多直播平台与主播不签劳动合同，而是签订合作协议，且会明确约定双方不具有建立劳动关系的合意。由于法律未明确规定合作协议的性质，导致直播平台用工关系的争议案件频发，网络平台则认为合作协议是平等自愿达成的，双方属于普通民事合同关系，而主播则认为双方属于劳动关系。

在实务中，法官多从形式上判断合作协议的性质，认为合作协议不符合劳动关系的法定形式要件，或者以双方在签订协议时具有民事行为能力且不存在无效情形为由，认定双方属于民事合作关系。司法机关在认定直播平台用工关系时，未能全面审查合作协议中的各项条款，也未能结合个案的实际情况具体分析，仅浮于合作协议之表象，无法准确判断直播平台用工的实质情况，因而多数案件中无法认定网络主播具有劳动者身份，使其合法权益不能得到有效保障。③

三、网络直播平台用工关系认定建议

（一）适度扩大劳动法调整范围

与传统劳动关系相比，直播平台用工关系呈现出劳动从属性弱化、工作方式灵活的特点，为了保证新兴行业发展、维护社会稳定，有必要对部分网络主播的合法权益通过劳动法倾斜保护。当前网络主播类型繁多，但并不是每个类型的主播都应处于弱势地位，有必要对其进行分类调整，将不具备劳动者身份特征的主播类型排除在劳动法的保护范围之外。

笔者认为，对于与直播平台签订书面劳动合同的主播、以及没有与直播平台签约的兼职主播，这两类主播可以分别通过劳动法和民法规范进行调整，这在实务中并无太大争议，但对于这类与平台签订了合作协议的全职主播，到底应该适用劳动法还是民法规范调整是当前理论界和实务界的主要争议所在。对此，一些学者提出可以借鉴国外的“中间类型主体理论”，这类主播与德国劳动法中“类似雇员”有着相似的特点，即对认定为具有劳动关系的劳动者完全倾斜保护、对不具有劳动关系的劳动主体不予倾斜保护、将人格不完全独立且经济从属性弱化的从业者纳入类似劳动者进行不完全倾斜保护。而类似劳动者与用工单位的关系一般受双重法律调整，部分适用一般合同法则的规定，同时也享有部分劳动法律规范给予的保护。④我国可以参照上述德国这种三元化调整模式，根据劳动从属性强弱对劳动主体予以分类，从而实行区分保护，这不仅能够扩大劳动法的调整范围，也能平衡用工单位与劳动主体间的利益关系，最大程度地保障双方权益。

（二）完善从属性认定标准

当前实务中认定直播平台用工关系的难点在于：难以通过传统劳动关系的认定模式处理新兴行业用工关系问题。如上文所述，不同主播签订的合作协议内容不同，相对应的权利义务也不尽相同，少数主播要么完全具备从属性特征，要么完全不具备从属性特征，而多数中间类型主播只具备从属性的部分要素。因此，笔者认为，法官在审查劳动从属性时应当灵活处理，对合作协议中的各个因素综合考量，不仅要审查从属性的有无，还要审查从属性的强弱。

在审查人格从属性时，需要判断直播平台对于主播的监管行为到底是基于合同关系产生的还是基于劳动关系产生的。如果平台在直播时间、直播场所和直播内容等方面对主播作出要求，并以独家签约主播进行宣传、培养和包装，此时人身从属性较强，应认为双方具有劳动关系;相反，如果平台对直播场所和内容不作具体要求，只约定直播时长和收益分成事项，则人身从属性较弱，应认为双方存在合作关系。在审查经济从属性时，需要判断主播是为自己盈利，还是为了平台的利益。如果主播在平台提供的场所直播，其收入由“底薪+提成”构成，且平台为其缴纳社会保险，则经济从属性较强，应认为双方存在劳动关系;相反，如果主播自行购买直播设备，收入来源仅为打赏分成，平台只是为激励主播而发放补贴，此时经济从属性较弱，应认为双方不具有劳动关系。

（三）推进判断合作协议性质

笔者认为，法官在审查合作协议性质时需要先后考虑以下问题：首先，对于直播平台用工关系争议较小的案件，应充分尊重直播平臺与主播之间的意思，当双方就协议性质达成合意时，应以双方合意认定;其次，当双方不能达成合意时，应根据合作协议中的各项条款，结合个案中网络主播的实际工作情况进行综合判断。对于以“合作协议”之名，行“劳动合同”之实的书面合同要特别警惕。

注释：

①谢增毅：我国劳动关系法律调整模式的转变[J]，中国社会科学2017年第2期，第123-143页。

②张颖慧：远程工作形态下新型劳动关系的法律保护[J]，法商研究2017年第6期，第79-87页。

③王立明，邵辉：网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路[J]，时代法学2018年第5期，第4页。

④班小辉著：非典型劳动者权益保护研究[M]，法律出版社2016年版，第236页。