论没收违法所得是否应当扣除成本

李巨洋

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023）

一、问题的提出

没收违法所得起源于“任何人不得从违法行为中获利”这一古老的罗马法规则。没收违法所得是剥夺犯罪收益、杜绝犯罪诱因的重要刑法制度。关于没收违法所得有很多值得讨论的问题，其中违法所得是否扣除成本关涉没收违法所得的法律性质、计算方法等重要问题，但囿于我国刑事立法的简单化，没收违法所得一直是刑法学界“遗忘的角落”。

目前我国《刑法》尚未建立起没收违法所得的实体法规则，仅第64条其中一句作了概括性规定。至于司法解释及规范性文件关于违法所得是否扣除成本更是少有指引，甚至规范间彼此冲突。主要表现为：一是当前对“违法所得”的认定主要存在两种观点：扣除成本和不扣除成本，“违法所得”的计算目前没有统一立场和标准。少部分罪名通过司法解释进行了个别规定，①例如侵犯公民个人信息罪、污染环境罪、侵犯著作权罪，以及非法放贷行为等。不同司法解释基于不同考虑，甚至演变出“区分说”②根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10 号）第5 条、第6 条以及《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》（高检发侦监字〔2018〕13号）关于“违法所得数额”的规定实际采“区分说”，对于非法获取、出售或者提供公民个人信息的情况不扣除成本；对于为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息的情况，采纳扣除成本的观点。……