场外配资非法经营案遭密集打击

梁思远

伞形信托通过高杠杆的场外配资成为“股灾”的重要诱因

2015年的股票行情，人们依稀记得伞形信托通过高杠杆的场外配资助推了一轮牛市，而这也成为“股灾”的重要诱因。当年7月，曾大力开展伞形信托的信托公司，经过一轮行业整顿，不少机构受到了处罚。

2021年2月19日，河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院判决了一起非法经营案。这起案件即发生于2015—2016年间。结合当时行政处罚案例来看，本案具有一定的特殊性，或为取道伞形信托进行场外配资的首批非法经营刑事案件之一。

2013年4月1日，大专学历的李国院筹集资金与女友施盼盼开设了河南默名资产管理有限公司、上海雅阜资产管理有限公司、北京默名资产管理有限公司共计三家公司（以下简称“河南默名等三家公司”）。这三家公司既无中国证监会颁发的证券、期货经营许可证，亦无中国人民银行颁发的金融许可证，实际控制人为李国院、施盼盼。据查，河南默名等三家公司，系一套人马、三块牌子，实际办公地址均在郑州市郑东新区商务内环路2号某大厦内。河南默名等三家公司内设总经理、执行董事、人事行政部、业务部、风控部、财务部等职务和部门。施盼盼担任公司法定代表人、总经理等职务，实际控制相关关联公司;孙莉莎（已判决）历任公司风控部负责人、法定代表人、总经理等职务，负责公司的全面工作;鲍启亮（已判决）担任公司风控部主管;黄冠军、柴献卓（均已判决）担任公司业务部负责人。

2013年12月至2015年11月期间，李国院、施盼盼、孙莉莎、鲍启亮、黄冠军、柴献卓等人（以下简称“李国院等人”）在上述三家公司的登记注册经营范围均不包括经营证券、期货业务，不具有经营证券、期货业务资质的情况下，未经中国证券监督管理委员会及相关主管部门的批准，先后以上述三家公司的名义，开展场外配资业务，招揽“融资方”与“资金方”，即为客户高杠杆融资。技术上，李国院等人与恒生公司开展合作，接入了恒生HOMS系统第三方交易终端软件，进而实现为客户提供开立证券交易子账户（匿名伞形分仓子账户）、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金交易结算清算以及强制平仓等证券交易服务目的。这样一来，李国院等人即可通过缴纳保证金以放大1倍至10倍不等的比例为客户提供融资融券服务，吸引客户投资，收取保证金、利息及交易费等相关费用。

根据河南中财德普会计师事务所有限公司审计并出具的《鉴定意见》：2013年12月1日至2015年12月19日期间，河南默名等三家公司共开立2390个子账号，为1604名客户提供配资业务，经营总额为逾41亿元。

那么，为什么李国院选择采用嵌套伞形信托的形式来实现业务目的，信托公司又为什么会选择与李国院合作呢？这要从以下两个背景原因说起——

众所周知，场外配资从业者的目的在于获取利润。但信托公司作为持牌的金融机构，为何会与无资质的公司合作，进而衍生出利用伞形信托进行场外配资的违法活动呢？这就“得益”于信托公司的一类业务，名为事务管理类业务（又称：被动管理、通道业务）。中国人民银行2014年10月16日发布的《信托业务分类及编码》这样区分：主动管理信托是“信托机构在信托财产管理和运用中发挥主导性作用、承担积极管理职责的信托业务”。与之相反的，事务管理信托则是“信托机构根据委托人或其指定的人的指示，对信托财产进行管理、运用和处分不承担积极管理职责的信托业务”。

在事务管理的模式下，场外配资经营者将劣后资金（属于一个安全垫的资金，意思是在资金遭到风险时，劣后资金优先偿付风险，在获得收益的时候，其收益将会在优先级的收益之后支付）交付至信托专户，签署投顾协议，通过扮演“委托人或其指定的第三方”的角色，对信托经理下达投资指令，进而实现管理资金的目的。至于提供杠杆的优先级信托份额则一般由银行等机构或者个人投资者来认购，资金可以借助结构化达到1：3的比例。信托公司将配资业务视为“通道业务”，仅关注形式合规。这就形成了一种奇怪的现象——委托人（李国院）取道形式合规，而信托公司却因为“通道”项目而回避责任，形成了实质上的监管套利与监管盲区。

取道伞形信托为何是监管套利的“必然选择”？这主要取决于信托的灵活性。首先缘于伞形信托的设立过程十分便捷;其次缘于伞形信托所投资标的范围大大超过融资融券业务，伞形信托可以参与两融账户无法触碰的ST板块，亦可以参与封闭式基金、债券等投资品种的交易。 此外，信托公司既能为融资方提供资金，同时又是代客理财的管理者，是一个标准的资金撮合者。从金融牌照的“营业范围”来看，信托作为横跨证监、银保监体系的非银金融机构，早年曾经被视为“万能”牌照，几乎可以参与除证券发行以外的绝大多数金融应用场景。从这个角度看，取道伞形信托几乎是监管套利的“必然选择”。

场外配资是否构成非法经营罪

那么，本案场外配资是否构成非法经营罪呢？就证据及事实方面，本案还是存在一定争议的：即场外配资不构成犯罪。据不完全统计，国内目前涉案有数千家公司，数万亿资金涉及场外配资，而被列为犯罪的似乎仅有本案。

那么，本案中，借助伞形信托进行场外配资的营业行为是否构成非法经营罪呢？传统上认为，经营配资业务，“无资质+无资质=无资质”。即不具备证券期货业务许可证或金融许可证的主体不得从事配资业务。如a公司（假定为贸易公司）借助b公司（私募基金）开展配资合作，这种即a与b均无金融牌照，则当然构成非法经营罪。

但2015年，很多经营配资的企业主考虑到刑事风险，通过与持牌机构合作，变相“租借”牌照从事相关业务。也即有“无资质+有资质=有资质”。换言之，非金融机构主体通过借助信托公司等持牌金融机构的正常业务间接开展配资业务是否违法？

尽管2015—2016年股票市场剧烈震荡曾被归因为伞形信托的滥用，但经检索裁判文书网，笔者始终没有找到其他将“非金融机构主体通过借助信托公司等持牌金融机构的正常业务间接开展配资业务”的模式认定为非法经营罪。该罪名的案例常见于“无资质+无资质=无资质”这类情形。本案的辩护律师也认为，“涉案期间有数千家公司，数万亿资金涉及场外配资，其中嵌套了一层金融机构的配资行为被列为犯罪的仅有本案”。

从历史上看，认定“无资质+有资质=有资质”似乎是金融监管默认的事实。但没有判决并不代表司法层面一直允许。随着近年来金融监管的趋紧，结合《资管新规》及其配套细则的精神，包括信托计划在内的资管产品应进行穿透审查，也就意味着“无资质+有资质=有资质”本身也是可能存在问题的，持牌机构起码没有锁死审慎监管的义务。而对于委托人，即配资经营者，也是在明知自己没有特许资格的情况下，意图通过“绕监管”“嵌套”等方式进行违规配资，钻“无资质+有资质=有资质”的空子。配资经营者的行为本质上就是监管套利，这是近年来监管机关不能允许的。

最终法院判决，被告人李国院伙同施盼盼等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。根据判决，郑州高新技术产业开发区人民法院最终还是认定了争议模式存在违法性，系非法经营行为。

2021年5月11日，证监会公布了《2020年场外配资违法犯罪典型案例介绍》，这一批包括10起通过各种手段规避监管违法配资的案件。发生时间多在2017年以后，均为各地公安机关办理的刑事案件。密集的打击态势既表明违规配资仍然屡禁不止，也表明了官方监管部门的态度，即未来将出现越来越多的非法经营刑事案件。行政处罚一经罚款就“一了百了”的监管套利黄金期结束了。

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com