风险社会背景下犯罪化立法的正当性、规则及限制

□贾 佳

(河南警察学院，河南 郑州 450046)

当今社会正处在急剧变革的调整期，人类面临着各种非传统安全的威胁，给国家治理带来了新的挑战，刑法作为社会治理中非常重要的工具，其功能和作用日益被强调。从近几年刑法的立法实践可以看出，犯罪化倾向非常明显，这虽然契合风险社会治理的需要和公众安全的期待，但也潜藏风险。因此，需要对犯罪化立法的正当性、规则及合理限制进行探讨，实现以“良法”促“善治”的目的。

一、风险社会犯罪化立法的正当性

(一)犯罪化是风险社会中自由和秩序价值冲突选择的结果

关于法律的价值，不同学者有不同的主张。有学者认为是：秩序、公平、个人自由，[1]也有学者认为是：自由、平等和安全[2]296。笔者认为，秩序和安全只是表述不同，所反映的本质是相同的，都体现了对人类共同生活秩序的追求。因此，秩序(安全)和自由也是刑法所追求的价值。

秩序和自由是一对既矛盾又统一的概念。其矛盾性表现在，秩序和自由如天平之两端，向一端倾斜，必将限制另一端。一方面，对于秩序的追求必然会导致对自由的限制，秩序的实现需要公民让渡出一部分自由；另一方面，过度的追求自由有可能会破坏秩序，公民的自由范围越大，秩序的存在空间越小。其统一性表现在，两者又相互依存。没有秩序的自由不是真正的自由，自由只有在秩序的框架内才能充分实现，同时，只有秩序没有自由的社会也是无法相象的，必然是僵化的、固步自封的。只有实现自由和秩序的平衡，才能实现公民个人和社会的良性发展。片面的追求自由或秩序，都会使刑法丧失存在的意义和发展的活力。

在不同的历史时期，不同的社会条件下，人们对自由和秩序的追求是不同的。如在封建社会中，由于集权统治和罪刑擅断，人们更渴望自由。在风险社会中，为了避险无法预测、后果严重、损害无法弥补的风险，人们比以往任何时候更加渴望安全。正如霍布斯所说：“人民的安全乃是至高无上的法律。”[2]293人们逐渐认识到，刑法不仅是规范、限制其行为的法律，也是维护社会共同秩序的规范。刑法是其他部门法的保障法，作为维护社会秩序的最后一道防线，刑法更应充分发挥保护社会和保障安全的作用，从社会效益的角度来考虑刑法的价值，在自由和秩序之间向秩序倾斜。

当然，这种倾斜也应有一定程度的限制，过度的追求秩序，忽略自由，反而会适得其反。毕竟，自由价值是法律的目的性价值，对自由的保障是所有法的精髓。法的目的不是废除或限制自由，而是保障和扩大自由。[3]在限制自由、追求秩序时要具有正当性，坚持必要性和最小化，即只有为了社会公众安全和秩序的情形下，只有在没有其他替代方式的情况下，才能牺牲自由、保障秩序。而且牺牲和让渡的自由必须控制在最小的范围内。只有这样，才能既有效的应对风险社会的风险，也不致于以保障秩序之名侵犯自由。“即使是一个专注于制造安全的刑法,它还是刑法而不是危险防御法。……刑法不仅是和自由、名誉和财产等基本权利之侵犯有关,更是涉及到一项社会道德的非价判断。从而可以得出对于牵涉其中的相关人员应该给与最大可能的宽容以及符合持续地坦诚运用较为温和手段的义务。”[4]

(二)犯罪化是风险社会中实现刑法保护和保障功能的重要途径

刑法的机能，也称刑法的功能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的作用。有学者认为刑法的功能包括社会控制、法益保护和人权保障，[5]有学者将刑法的功能划分为正功能、负功能和零功能。[6]还有学者认为刑法有规制机能、保护机能和保障机能。[7]30笔者赞同陈兴良教授的观点，并认为在风险社会中，犯罪化在发挥刑法的规制作用的同时，有助于实现保护机能和保障机能。

刑法的保护机能是指刑法作为保护性规范，通过惩罚犯罪行为，达到保护社会关系、维护法律秩序的目的。[7]35刑法既保护国家利益、社会利益，也保护公民个人利益。并且由于刑法的严厉性、刑罚的残酷性，使其成为保护社会的最后一道屏障。

刑法的保障机能是指罪刑法定，无罪不罚，以此限制国家刑罚权之动用，保障公民的自由、生命、财产等各项权利免受任何机关、团体和个人的非法限制与剥夺。[8]与其他法律规范相比，刑法具有自身的特殊性。首先，刑法调整的社会关系最为广泛、也最为重要，凡是为犯罪所侵犯的各个方面的社会关系，刑法都要调整和保护。其次，刑法的强制性也最为严厉，不仅可以剥夺犯罪分子的财产和人身自由，而且在最严重的情况下，还可以剥夺犯罪分子的生命，像这样严厉的强制性，是任何其他法律所没有，也不可能有的。因此，如果对刑法的调整范围、刑罚的适用范围不加限制，任其扩张，又必然会侵犯公民的个人自由和权利。强调刑法的保障机能，不仅要保障一般公民的合法权利，更要保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法权利。

刑法的保护机能和保障机能二者之间是对立统一的关系。一方面，二者存在一定的矛盾性，甚至相互冲突。刑法存在的必要性在于其保护机能，保护法益和社会秩序，同时，限制刑罚权、保障公民权又是刑法应有之义。虽然预防犯罪需要多种手段和措施综合运用，是一项长期复杂的活动，但刑法无疑是这些手段中最为便捷、见效最快的一种。尤其是当社会中出现某种引起公愤的行为时，人们往往寄希望于刑法。如恶意欠薪，从性质上来说，它属于民事上的债务纠纷，通过劳动法等其他法律的有效执行就可解决该问题。之所以将这一行为入刑，增设拒不支付劳动报酬罪，更多的考虑是恶意欠薪频频引发恶性的群体性事件，严重威胁着社会治安和社会秩序。但是如果过分强调保护机能，就会对公民个人的权利和自由产生不应当有的限制和剥夺。反过来，充分尊重和保护公民的个人权利和自由，有助于实现刑法的公正价值。同样道理，过度强调保障机能，个人自由主义过分扩张，则会造成秩序紊乱，个人相互间利益冲突激烈，导致犯罪率上升。[9]另一方面，二者存在一致性，保护机能和保障机能都是刑法必不可少的重要功能。保护机能有助于维护良好的社会秩序和社会整体利益，为保障公民的权利提供良好的基础和环境。同时保障机能的实现，有利于公民个人权利和自由的充分行使，进而有助于促进社会的稳定和进步。缺乏保障机能，保护机能无从谈起；缺乏保护机能，保障机能只能是空中楼阁。正如德国学者所言，一旦刑法不能再保证安全和秩序,就会存在公民个人擅自司法、强者会肆无忌惮地欺辱弱者的危险。[10]因此，若要充分发挥刑法的作用，必须要兼顾保护机能和保障机能，正确对待二者的矛盾性，协调好二者的关系。在不同的历史时期、不同的统治秩序、不同的社会环境之下，侧重点会有所不同。正是由于保护机能和保障机能存在对立统一的关系，选择犯罪化的调整方向是在风险社会中平衡保护机能和保障机能的必然选择。

首先，犯罪化有利于实现刑法的保护机能。在现代社会，科技的发展如同双刃剑，它一方面帮助人们避免、消除传统危险，另一方面也产生新的危险，而且这种危险无论是在规模、范围还是程度上都是传统危险所不能比拟的。刑法做为保护社会的最后一道防线，应该充分发挥作用，抵御风险。但传统刑法由于自身的局限性，导致在应对风险社会中的新型风险时显得力不从心，效果也差强人意。因此，刑法应根据社会形势的变化，及时调整，加强对抽象法益的保护，重视二元的行为无价值理论和客观归责理论，将刑法介入的时间提前，才能更好地应对风险。

其次，犯罪化有利于实现刑法的保障机能。犯罪化虽然意味着公民权利让渡于国家权力，一定程度上，国家权力的扩张必然会限制公民的个人自由和权利。但从另一角度来说，犯罪化有助于保障公民权利。根据现代人权观念，只有通过中立的司法程序才能决定是否剥夺人身自由。可以说，司法程序是目前保障公民基本权益不受公权力侵犯的有效途径。而在所有程序中，刑事诉讼程序无疑是最充分保障被告人权利的，它的证明标准也是最高的。随着人权观念的增强，法治文明的进步，应当受到刑事诉讼程序保障的行为应该越来越多，刑法的犯罪圈也应越来越大。[11]在我国，就很多犯罪的认定而言，往往需要具备某种危害结果，对于有些没有产生法定的危害结果但仍具有一定危害性的行为往往不认为是犯罪。不认为是犯罪并不意味着这些行为不会受到处罚，这些行为可能会被行政机关认定为违法行为而给予包括剥夺人身自由的行政处罚。在行政程序中，对被告人各项权益的保护显然没有刑事诉讼程序充分。而如果将一部分较为严重的违法行为纳入刑法加以调整，表面上看是扩大犯罪圈，实际上，通过立法的严格把关、司法的严格控制，就更能保证行为人受到公正合理的制裁，更好地保障人权。当然，在犯罪化的同时，刑罚也应越来越宽缓。随着犯罪圈的扩大，刑法对犯罪行为的打击广度也会加强，在发挥维护社会秩序和社会稳定作用的同时，也能够使行为人得到刑事诉讼程序的充分保护。

(三)犯罪化有助于培养公民的规范意识

在我国，“选择犯罪化、扩大犯罪圈的目的，是通过严密法网来强化人们的规范意识，而不是用严厉的刑罚来处罚轻罪。”[12]我国刑法规定的犯罪行为，都是具有严重社会危害性的行为，这就使得公众长期以来形成一种错误的观念，即恶小非恶。刑法由此未能发挥其支撑道德底线的作用。以醉酒驾驶为例，在《刑法修正案(八)》将其入罪之前，醉酒驾驶的行为在实践中大量存在，仅2009年8月至11月，在公安部开展的严查酒驾的专项行动中，全国共查处酒后违法驾驶21.3万起，其中醉酒驾驶3.2万起。当时，对于酒驾包括醉驾并非不处罚，而是被认定为违法行为处以罚款、暂扣或吊销驾照甚至行政拘留等行政处罚。但效果并不理想，醉酒驾驶的数量依然高居不下，因为即使是最严厉的、剥夺人身自由的行政拘留也仅仅是行政处罚，难以对公众产生足够的警戒效果。而醉驾入刑后，2014年最新的数据显示，我国因酒驾、醉驾导致交通事故的数量与之前相比下降25%，死亡人数下降39.3%。由此可见，醉驾入刑的效果是非常显著的。所以，扩大犯罪圈，将之前的边缘行为纳入刑法后，可以逐步改变公众恶小非恶、法不责众的观念，引导公民树立正确的是非观，树立遵守法律的良好意识、规范意识，这样才能真正实现法治文明。

(四)犯罪化是完善我国刑法结构的必然选择

刑法结构，是犯罪圈大小与刑罚量轻重的不同比例搭配和组合。从罪与刑相对应严与厉的关系上，有四种刑法结构：不严不厉、又严又厉、严而不厉、厉而不严。[13]以此标准来考察我国现在的刑法结构，笔者也赞成储槐植教授的观点，即属于厉而不严。这具体表现为：刑事法网不够严密，而刑罚又过于严苛。这种结构不利于公民权益的保障和公民规范意识的形成。

刑法和其他法律一样，都会经历由简到繁，再由繁到简的过程，这是客观规律。在立法之初，受立法技术、立法经验、社会政治经济条件所限，法律是简单、粗放的。立法者担心由于经验不足，惟恐放纵犯罪，就以简单概括的方式进行立法。而且，我国历来重视峻法的作用，认为只有重刑才能威慑、遏制犯罪。刑罚过重，在适用时就不能面过宽，只能适用于最严重的破坏统治秩序和统治利益的行为。基于这样的考虑，我国刑法一直以来都呈现出厉而不严的特点。刑事法网不严密，既包括整体刑事法网不严密，也包括个罪刑事法网不严密。[14]整体刑事法网不严密主要指许多应当纳入刑法评价的具有严重社会危害性的行为只是当作一般违法行为甚至是合法行为来处理，个罪刑事法网不严密主要指危害行为虽然已经被规定为犯罪，但入罪门槛比较高，构成要件要求比较严，导致许多性质相同，危害性相当或危害性略低的行为被排除在犯罪之外。如受贿罪中“为他人谋取利益”要件提高了受贿罪的成立要求，由于实践中这一要件难以认定，导致许多具有严重社会危害性的行为未能受到相应的追究。

我国正处在转型时期，在经济快速发展的同时，社会矛盾也极为突出。作为上层建筑的刑法相应的也处在不断发展完善的阶段。就刑法的修改而言，主要应是通过扩大其调整范围，降低刑罚的严厉程度，与国际刑罚轻缓化的潮流接轨，建立严而不厉的刑法结构。“严而不厉是人类迄今为止探索寻觅到的利于刑法运作(刑法机制)顺畅的刑法结构。[15]具体来说，一方面，要严密整体刑事法网，将一些新型犯罪或是在现阶段表现出严重社会危害性的行为纳入刑法调整。另一方面，要严密个罪刑事法网，降低入罪门槛，放宽入罪条件，将具有相当社会危害性的行为规定为犯罪。从我国刑法的修改也可以看出犯罪圈在这两个方面均呈扩大趋势。

(五)犯罪化是立足于我国国情的理性选择

西方国家掀起的非犯罪化潮流成为一些学者反对我国犯罪化的理由。笔者认为，对于这一问题不能只看表面现象，要深刻剖析背后的原因，要立足我国国情做出理性选择。首先，我国的犯罪概念不同于国外的犯罪概念，导致我国的犯罪圈和国外的犯罪圈不能简单对比。我国的犯罪概念和犯罪成立采取的是立法定性加定量的模式，多数犯罪在成立时不仅有社会危害性质的要求，还有数额、情节、后果等量的要求，这就导致大量轻微犯罪行为仅被作为违法行为而排除在犯罪圈之外。国外普遍采用的是立法定性、司法定量的犯罪成立模式，无论是在总则中关于犯罪一般概念的规定，还是分则中具体的犯罪，一般都没有量的要求，而是否处罚、如何处罚则由司法裁量。以盗窃罪为例，虽然《刑法修正案(八)》在对盗窃罪修改时，增加了“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”的行为方式，但并没有改变盗窃罪数额犯的性质，也并不意味着行为人只要实施了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为，即使没有窃取财物也构成犯罪既遂。而在法国、德国、意大利等国家的刑法中，只要实施了以非法占有为目的窃取行为均构成盗窃罪，数额一般不影响犯罪的成立。造成这一状况既有历史文化传统的原因，也有现代立法模式的原因。法不责众是我国长期以来形成的法律文化和思想，为了缩小打击面，减少阻力，必然要将有限的司法资源用于最严重的危害行为上，重刑主义传统也决定了刑法的打击面不能太宽泛，因此，我国在确立犯罪概念时借鉴前苏联的立法模式，将情节显著轻微、危害不大的行为排除在犯罪圈之外。而西方的法治传统使人们对犯罪的观念和认识不同于我国，犯罪的标签意识不重，受到刑罚惩罚对人们之后生活的影响也非常有限。同时西方国家没有经历漫长的封建社会，商品经济比较发达，契约精神在人们的观念中根深蒂固，人们之间的社会关系主要依靠法律进行调整，法律在社会生活中发挥着重要作用，即使轻微的犯罪行为也由刑法调整。通过犯罪概念和犯罪成立模式的比较，我们应该认识到，与国外的犯罪圈相比，我们不是过大而是过小了，许多在国外被认为是轻罪或是违警罪的行为，在我国本来就不构成犯罪。其次，我国处在转型时期，随着社会经济的快速发展、各类社会矛盾的加剧以及人们对治安状况的不满，某些违法行为的危害加重，之前的法律不足以制止这些危害行为，而需要将其上升为犯罪进行规制。自德国学者贝克提出风险社会的理论以来，刑法学界也掀起了研究风险刑法的理论热潮。尽管关于风险社会和风险刑法还有诸多争论，但不能否认的一点是社会充斥着越来越多的危险，而且这种危险所造成的后果往往是巨大的、无法控制的，这样就需要刑法的提前介入，并且行政犯将成为扩大犯罪圈的重点，以前一般的行政违法行为就可能上升为犯罪，只有这样才能保护法益，维护社会稳定和秩序。

二、风险社会中犯罪化立法的规则

调整刑法中的犯罪圈，既要借鉴吸收世界各国先进的立法经验，顺应世界刑法的发展趋势和潮流，又要立足于我国国情与实践，顺应改革开放和经济建设的需要，在对社会形势做出客观判断的基础上做出理性选择。就目前我国情况而言，犯罪化是主流，在扩大犯罪圈时，应遵守以下规则：

(一)宏观上扩大犯罪圈的规则

从宏观上来说，扩大犯罪圈，将一部分行为入刑必须满足几个条件。

首先，具有必要性，即只有在行为具有严重的社会危害性并且通过适用刑罚才能进行有效遏制的情况下，才可以将其纳入刑法的处罚范围。我国刑法所规定的犯罪成立模式是立法定性加定量的模式，虽然笔者主张降低对定量的要求，扩大犯罪圈，但并不赞同取消定量因素。原因主要包括以下几点：

一是，取消定量因素存在泛刑法化的危险。西方国家立法定性加司法定量的犯罪成立模式虽然具有法网严密、善恶分明的优点，但他们不以严重的社会危害性为入罪条件，一些轻微的危害行为甚至一些由道德评价的行为也规定为犯罪，存在过度犯罪化问题。如通奸、自杀、堕胎、在公共场所随地吐痰、插队、在墙上乱涂乱画、酗酒以及酒后在街上闲逛、乞讨、有工作能力但无工作意愿游手好闲等行为都被规定为犯罪。过度犯罪化有违刑法谦抑性价值，刑法未能发挥“最后一道防线的作用”。刑法的谦抑性价值要求，只有在其他法律都不足以制止危害行为时立法者和司法者才能考虑动用刑法予以惩罚，要以尽可能少的投入获得最大效益，否则，刑法会丧失正当性根据。而且过度犯罪化还有可能浪费司法资源，分散司法资源的打击重点，不能将有限的司法资源运用到打击最严重的危害社会的行为上。刑罚手段的严厉性和强制性是其他手段所不具备的，运行成本也明显高于其他强制手段，这就决定了它只能在不得已的情形下适用才能取得最好的效果。所以自二战后在西方国家掀起了非犯罪化运动，英国率先将淫秽犯罪、自杀、堕胎等这些不值得用刑罚惩罚的行为从刑法中删除。受其影响，欧洲、拉丁美洲、非洲以及当时的一些社会主义国家也纷纷在理论和实践中探讨非犯罪化问题，将之前受道德因素影响归入犯罪的行为以及轻微犯罪行为不再规定为犯罪，以解决之前泛刑法化倾向。[16]

二是，取消定量因素导致犯罪圈在立法层面与司法层面不一致，不利于引导、规制人们的行为。非犯罪化一般包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化主要是立法机关通过立法将一些原先被规定为犯罪的行为不再作为犯罪。司法上的非犯罪化主要是在法律不变的情况下，由司法机关将原先做为犯罪处理的行为不再处理。西方国家刑法中的犯罪圈大，将很多轻微的危害行为都规定为犯罪，如日本的《轻犯罪法》将危害或影响公共秩序的行为都规定为犯罪，新加坡为了维护市容制定的《破坏法》对于涂鸦及破坏公共环境的行为都可以处于残酷的鞭刑。但由于他们采取的是司法定量的模式，导致实践中大量存在立案机关、追诉机关或审判机关将某一行为不立案、不起诉或审判后不认定为犯罪的情形，即司法上的非犯罪化。如在德国刑事诉讼法中虽然规定有警官在接到有犯罪行为嫌疑的报案时，有立案的义务，但如果是亲属邻里等特殊关系人之间发生的轻微伤害、侮辱行为，警察可以拒绝立案。[17]检察机关由以往奉行“起诉法定原则”转变为“起诉权衡原则”，在实践中，检察官对于虽然构成犯罪，但罪行轻微的案件可以不起诉或暂缓起诉，以致这些国家的不起诉率较高。而我国采取立法定性加定量的犯罪成立模式，刑法中规定的犯罪行为都是具有严重社会危害性的行为，警察和检察机关能够享有裁量权的轻微犯罪行为已经被排除在刑法之外，所以，立法层面和司法层面的犯罪圈差别不大，这样就可以更好地发挥刑法的规制机能，更加确定地告诉人们什么样的行为是刑法所禁止的会受到刑罚惩罚的行为。

三是，取消定量因素有可能会放纵轻微危害行为，轻微危害行为既得不到刑法的处理，也得不到其他法律的处理，这是对轻微危害行为的放纵。在非犯罪化思潮影响下，越来越多的轻微犯罪行为会被非犯罪化，但这些行为的社会危害性依然存在，国外又没有类似于我国的行政处罚法可以对此进行处理，所以，在刑法中完全取消定量因素，变刑罚和行政处罚二元制裁模式为刑罚一元制裁模式不利于规范人们的行为，不能及时有效地维护社会秩序，有其自身无法克服的弱点。

四是，取消定量因素会破坏整个法律体系。刑法并不是孤立存在的，它和民法、商法、经济法、行政法等部门法共同构成我国现行的法律体系。“现代法律体系是由具有不同法律效力、不同作用界域、不同干预位阶的法律部门构成的一个规范功能既分工又互补的统一的行为规范体系。”[18]各部门法的调整对象和调整方法不同，但却有机结合，共同地维护着法律秩序和社会秩序。目前，我国的违法行为主要包括民事违法行为、经济违法行为、行政违法行为以及刑事违法行为。其中，民事违法行为、经济违法行为和行政违法行为由民法、经济法和行政法规定，这些法律都只是调整某一方面或某几方面的社会关系，而刑事违法行为由刑法规定，其调整的社会关系最为广泛，往往是其他部门法不足以制止某种危害行为时才考虑刑法。因此，刑法是其他部门法的有力后盾，这也决定了他必须要有定量因素。如果取消刑法中的定量因素，不仅涉及犯罪概念、刑法体系的修改，也会导致其他部门法的修改，乃至整体法律体系的修改，是牵一发而动全身的重大问题，在现阶段不具备可操作性。

基于上述四点原因，笔者认为，既要扩大犯罪圈，将一些严重的危害行为纳入刑法调整，又不能完全取消定量因素，而应立足我国国情，从我国的社会经济发展水平和司法能力的现状出发，兼顾效率和公正，在保障人权和保护社会中找到平衡点，对刑法圈作适当扩张的同时必须坚持必要性原则，真正贯彻刑法谦抑性的要求。

其次，具有较大的社会危害性。在保持行政处罚和刑罚二元制裁体系的情况下，不可能将所有具有社会危害性的行为都划入刑法，所以，对于一些轻微的危害社会的行为，依然应划入《治安管理处罚法》，通过适用行政处罚进行制裁。

最后，具有人身危险性。主客观相一致是刑法一项重要原则。备受诟病的劳动教养制度虽然已经被废除，但它弥补了刑法注重行为的客观危害而忽视行为人的主观恶习这一结构性缺损。[19]所以，在扩大犯罪圈、进行犯罪化时，应在考虑客观行为的基础上，增加行为人的内容，将二者进行有机的结合。行为人实施某一行为可能不构成犯罪，但仅处以行政处罚似乎又过轻。这时，可以侧重考虑人身危险性，对于反复多次实施某一违法行为或受过行政处罚后再次实施某一行为、人身危险性大的常习行为人，通过降低“数额较大”“后果严重”“情节恶劣”的标准，将其行为上升为犯罪。

(二)微观上扩大犯罪圈的途径

从微观上来看，“犯罪化可以源于两个不同的思路。一个思路是保护社会免受新型行为的侵害，这种犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化的政策，另一个思路是指确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策。”[20]在风险社会中，保护社会免受新型行为侵害可能更为迫切。随着社会的快速发展，科学技术的广泛应用，风险也伴之而来。为了应对新型风险，刑法应当及时做出调整，扩大犯罪圈，降低入罪门槛。

关于扩大犯罪圈的形式，学者从不同角度进行了诸多探索和总结，如有学者提出，犯罪圈的扩张，主要有三种途径，第一，是新罪数量不断增加，第二，降低犯罪门槛，修改原有犯罪的构成条件，具体又有三种形式，一是扩大原有构成要件的涵盖范围，二是减少犯罪构成要件，三是降低入罪的危害程度标准。第三，通过司法实践中的扩张解释，事实上扩大犯罪圈。前两种属于立法上的犯罪化，第三种属于司法上的犯罪化。[21]

笔者认为，在风险社会背景下，犯罪化的立法方式主要有三种形式：一是预备行为实行化。如参加恐怖组织罪，这本是实施恐怖活动的预备行为，鉴于其严重的性质，刑法将其单独成罪，再比如以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或煽动实施恐怖活动的，本也是预备行为，在《刑法修正案(九)》中已将其作为犯罪行为处理。二是共犯行为正犯化。在司法实践中，有些共同犯罪行为由于难以查明主观的意思沟通和联络而无法认定，将共犯行为独立出来正犯化，摆脱共同犯罪理论的限制，扩大犯罪圈，可以更有效地打击和预防犯罪。三是具体危险犯转化为抽象危险犯。这是犯罪化最主要的方式。抽象危险犯不同于具体危险犯之处在于，其不需要造成具体的危险，只要实施了行为就认为具备抽象的危险，除非行为人能够反证。在社会发展、科技进步的同时，人类面临的风险也与日俱增，相应地，人类对安全的渴望也日趋强烈，通过增设抽象危险犯，将刑法的防线提前，可以把风险化解在早期萌芽状态中，避免更为严重的后果，进而更好地保护法益。

三、风险社会中犯罪化立法的理性限制

(一)犯罪化应有度的限制

首先，不能违背刑法的谦抑性。刑法的谦抑性价值体现了对国家权力的限制和对公民个人权利的尊重。随着社会法治化程度的提高和公民权利意识的增强，刑事立法越应审慎、克制。当然，谦抑性并非刑法一味退缩，如果刑法对具有严重社会危害性的行为不予规制，就会放任其破坏社会秩序、侵犯其他公民的权益。我们所主张的谦抑性，是在保护法益的前提下，以最小的投入获得最大的利益。司法资源是有限的，刑罚资源更是稀缺的，这就需要以最小的刑法成本取得最大的制止犯罪的效果。面对新的风险的威胁，为了防卫社会、预防犯罪，势必会扩大犯罪的范围，但仍应以审慎、必要为原则。

其次，不能违背罪刑法定原则。罪刑法定原则是现代刑事法治的基石，是刑法文明和进步的体现，在犯罪化的过程中，不能以防卫社会为名破坏这一基本原则，更不能肆意侵犯公民权利。当保护与保障、安全和自由发生冲突时，应当尽量寻求他们的平衡点，在尽可能少的限制公民权利和自由的前提下保护社会秩序和法益。

最后，不能过度化。虽然犯罪化是今后相当长时期内我国调整犯罪圈的一个主要方向，但也应有度的限制。适度的犯罪化是社会发展的需要，是应对社会风险的需要，但若超过了度的限制，不仅无法实现预期的目的，反而适得其反。将不应纳入刑法调整的行为规定为犯罪，一是，会违反罪责刑相适应的刑法基本原则。过度犯罪化会导致对危害行为不能罚当其罪，打破现有平衡的罪刑体系。二是，会导致刑法资源的浪费。所有的法律资源都是有限的，其中刑法资源无疑是最宝贵的，在使用时应是最审慎的。过度犯罪化，必然会导致有限的资源得不到最有效的使用。三是，会降低刑法的威慑力。频繁、过度使用刑法会降低刑法的威慑作用，影响刑法预防犯罪功能的发挥。

不可否认，由于我国长期以来重刑主义思想的影响，刑法被公众和舆论寄于厚望，当社会上出现某种影响较大、民愤较强的行为时，运用刑法惩罚这种行为的呼声就会比较高，此时应警惕由于民意而冲动立法的行为。比如每当有见危不救现象被媒体爆之于众时，就会有民众、学者、人大代表提出将见危不救行为入刑，并以国外许多国家有见危不救罪作为立论依据。但这并不能作为我国将这一行为入罪的根据。第一，如前所述，国外的犯罪概念不同于我国的犯罪概念，由于他们的犯罪概念中不含定量因素，所以很多在我国被作为治安处罚的行政违法行为，也被他们认为是犯罪。第二，国外的见危不救罪有严格的限制条件，只有当救助不会对自己或第三人产生危险时，才有可能构成犯罪。而且对于救助者也有相关配套的保障措施。所以，即使见危不救入罪，也不能简单入罪化了之，在赋予救助者义务的同时，要保障其权利。第三，应考虑见危不救入罪是否具有可行性。譬如现场有多人，到底要追究哪些人的责任，如果在场的人都以没看到为借口进行辩解，如何分配举证责任。第四，也是最重要的，即将见危不救入罪是否能达到预防此类行为的目的。见危不救归根到底还是属于道德问题，解决这一问题依靠刑法或是单靠刑法将会事倍功半。这需要社会整体道德素养的提高、诚信体制的建立、保障救助人的措施到位等多方面的努力，徒法不足以行。由此可见，对于增加新罪的建议，立法机关一定要理性对待，判断某一行为是否入罪，应当严格按照入罪标准进行筛选，不具有严重社会危害性，或是能够运用其他手段制止的，或是即使动用刑罚也无法制止的，就没有必要运用刑罚。不能为了回应民情、舆情而过度犯罪化。

(二)犯罪化也并不排斥个罪的非犯罪化

没有一个国家只进行犯罪化或者只进行非犯罪化，犯罪化与非犯罪化总是以行为是否侵害或者威胁法益、侵害与威胁的程度、处罚的必要性等因素为根据的。[22]在风险社会背景下调整犯罪圈，也应坚持犯罪化与非犯罪化并举的方向，在增加新罪名、降低入罪门槛，对犯罪圈进行犯罪化改造的同时，要及时将不具有严重社会危害性或不值得、不必要动用刑罚的行为调整出犯罪圈。片面追求犯罪化，会导致犯罪圈极速膨胀，不仅不会达到预防之效果，反而降低刑法之威慑力，长此以往，也会引导公民形成“刑法万能”的错误认识。为处罚社会上之不法行为，刑法固应增加新罪，但对已无处罚必要之犯罪，亦须及时舍弃，方符合修改刑法之道。[23]我国刑法的非犯罪化调整主要集中在以下几个方面：(1)无被害人犯罪。这也是西方国家非犯罪化的主要领域。无被害人犯罪本身并没有直接侵犯国家利益、社会秩序及他人利益，仅以预防其他犯罪或者维护道德为由而被规定为犯罪缺乏正当性。[24](2)经济领域的部分犯罪。由于市场经济活动的复杂，破坏社会主义市场经济犯罪也成为分则中罪名较多的一类犯罪。97刑法中该章共92个条文94个罪名。此后的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增加了1个罪名，九个刑法修正案中增加了14个罪名，使得本章罪名达到109个。但是经济领域的活动首先应由经济法规调整，刑法应尽可能谦抑、克制，发挥保障法的作用。尤其是对于一些无被害人的经济犯罪，行为的社会危害性程度受国家经济体制、宏观调控政策、公众对经济违法的容忍程度等因素的影响，具有一定的弹性和模糊性，存在违法与犯罪行为的“过渡”地带。[25]而且对于经济领域内的犯罪，受巨大经济利益的驱使，适用刑罚往往也不能达到预防的效果，因此，对于一些由于经济法规的欠缺或未得到有效执行而导致的犯罪行为，应予以非犯罪化。

“罪刑圈因应社会情势作适宜调整，是确保刑事立法时代品格的必然选择，但这一变动宜呈现扩张与紧缩并立的双向性，方能反映社会生活的全貌。”[26]刑法干预社会生活应适度，单向的扩张国家权力介入公民权利的程度，容易侵犯公民的自由和尊严，造成国家与公民关系的紧张，反而不利于社会的进步和发展。